法治改革的方法论问题

法治改革的方法论问题
蒋立山
2012-02-05 11:49:24 来源：《法制与社会发展》2011年第4期
摘要：依改革思路所包含的元素多少以及倾向性的政策主张的不同，可以大致把过去30年关于中国法律改革研究划分为一元直线式的改革思路、二元协调式的改革思路与多元协调式的改革思路。

此三种法律改革思路，尽管在实际政策主张上可能存在重大分歧，但在知识层面上不是一种相互矛盾或对立的关系，而是一种基础性支持和递进扩展的关系。

随着考虑元素的增加，法律改革思路的复杂性呈递增趋势，与实践操作的距离也有可能相对拉近。

就目前中国的法律改革现状和趋势看，特别是从中国法治发展战略的宏观层面看，适度提倡和推进多元协调式的法律改革思路问题研究，无论对于拓宽法学的研究方向，或是对于中国的法治实践，都已经显出了某种必要性和迫切性。

关键词：法治改革方法论；一元直线式思路；二元协调式思路；多元协调式思路
中国法学多年来的法治发展研究情况表明，人们擅长并热衷于从价值角度研究法治改革问题，却不擅长从技术角度和方法层面上研究问题，这越来越成为了一个明显的知识缺陷。

此种情况在关于中国法治改革的宏观问题上特别明显。

至少在部分法律学界人士看来，三十年左右的法律改革不仅没有带来法治发展的喜悦，反而增添了人们对中国法治前景的忧虑。

不仅国际社会关注未来中国向何处去的问题，国内的不少人士也对法治前景感到信心不振，甚至产生了悲观
和急躁情绪。

由此，间接或直接围绕着法治国家、司法改革以及中国宪政问题等相关复杂问题，出现了希望迅速推进法律改革的呼声和主张。

这也引发了本文欲意讨论的一个重要问题，如何从技术和方法角度分析和设计法律改革。

其实，过去三十年里，中国学术界至少曾经爆发过两次与中国法治前景问题直接或间接相关的学术讨论。

一次是上世纪80年代中后期，围绕所谓改革理论纲领问题，以荣剑、黄万盛、于浩成、张宗厚等人为一方，主张“民主先行论”，以张炳九、萧功秦、吴稼祥等人为另一方，提倡半集权式或过渡性权威的所谓新权威主义。

①另一次是2000年以后，围绕中国与俄罗斯等所谓转型国家的改革比较问题，以杨小凯、萨克斯（Jeffrey Sachs）为代表的一些学者（主要是海外学者）继续为激进改革辩护，并以社会转型实质是宪法性秩序的转换为核心观点，认为中国渐进改革的短期成功可能不利于长期变革，甚至可能会不如实行激进改革的国家。

与之相反，以林毅夫为代表的一些学者（主要是国内学者）认为渐进改革比激进改革可取。

②有媒体报道说，此场争论被很多知识精英和政府高级官员定义为是“改革开放以来，就战略级别上的中国发展所进行的最具原创性洞见，也是最具平衡锋芒和理性精神的论辩”。

{1}
在学术界，类似民主先行论或直通车式的宪政转型的主张经常被冠之以“激进”二字。

但另一方面，问题又是“激进—渐进”范畴所不能够完全涵盖的，其中还涉及了一些更为具基础性的方法论问题。

主要是，当人们思考或设计某一项法律改革时，是仅仅考虑制度性因素或是制度的合理性因素就足够了，还是应该同时考虑法律之外的非制度性因素？如果仅仅从制度合理性视角考虑问题是不够的，那么应该如何把制度因素与非制度因素以及各自的（主要是非制度因素的）趋势性变化纳入一个统一的视角之中，进而考察它们之间的复杂关系以及其中的所谓动态均衡问题呢？如何把关于制度变革的合理性论证与可行性论证结合起
来，进而把关于制度变革的目标性构想转变为一种相对可行的实践行动方案呢？
[2]
上述这些方面集中到一点就是，制度改革或法律改革作为一项知识工程[3]是否可行或是否值得？法律改革的合理性论证与可行性论证的结合是否可行或值得？或者还可以把问题这样来表述：中国关于依法治国的理论研究已经开展了十多年了，法学家们已经把过多的精力用于制度改革的合理性论证上面，相比之下，用于制度改革可行性论证的知识努力还很薄弱。

在此种背景下，即使在“制度改革或法律改革作为一项知识工程是否可行”问题上暂时难有共识，或是目前的知识进步还不足以支持关于制度改革的合理性论证与可行性论证的结合，那么，将法律改革的知识努力从合理性论证适度转向可行性论证是否值得尝试呢？把法律改革从一个学者的书斋式话语和社会价值工程转变成为一种知识工程是否值得尝试呢？回答应该是肯定的。

本文将以法律改革的合理性论证为前提，探讨从法律改革合理性论证向可行性论证的过渡问题。

具体说，在文中的大多数场合将假定法律改革的宏观目标是给定的，即人们对中国法律改革的合理性论证并不存在分歧。

在此前提下，通过添加并考察与法律改革宏观目标相关的非制度性因素，讨论不同因素对法律改革效果的影响问题。

过去三十年中实际存在（或显性存在或隐性存在）的三种法律改革思路，依法律改革思路所包含的元素多少以及倾向性政策主张的不同，可以大致把目前已存在的法律改革思路划分为一元直线式的改革思路、二元协调式的改革思路与多元协调式的改革思路。

[4]
上述三种法律改革思路，尽管在实际政策主张上可能存在重大分歧，但在知识层面上不是一种相互矛盾或对立的关系，而是一种基础性支持和递进扩展的关系。

一元直线式的改革思路所包含的知识元素，以及其中的改革合理性论证构成了后两种改革思路的基础内容。

后两种改革思路则是一元直线式改革思路在可行性方向上的扩展。

当然，同时也可能构成对一元直线式改革思路的限制。

在上述三种法律改革思路中，随着考虑元素的增加，法律改革思路的复杂性呈递增趋势，与实践操作的距离也有可能相对拉近。

由于研究成本的增加与信息局限，学术研究层面的法律改革思路研究（相对于具体的政策研究或改革的实施方案研究），自然不是考察的元素越多越好，这要依所考虑的具体问题和研究条件而定。

但就目前中国的法律改革现状和趋势看，特别是从中国法治发展战略的宏观层面看，适度提倡和推进多元协调式的法律改革思路问题研究，无论对于拓宽法学的研究方向，或是对于中国的法治实践，都已经显出了某种必要性和迫切性。

一、一元直线式的法律改革思路
笔者所谓一元直线式的法律改革思路，虽然是一种带有比喻色彩的提法，却依然有其学理的背景。

与之相对应的极端表现，是一些可以被称之为“制度决定论”或“制度一元论”的思维方式。

一元直线式法律改革思路的论证思路是：确定一个大前提：理想性的制度B 合理；确定一个小前提：现实制度A不合理；结论是：应该从A到B。

其中，制度B的合理性证明，其知识来源多是西方国家。

现行制度A，多指中国的相关法律制度现状。

从制度A到制度B的结论，多关涉中国的法律改革。

在规范法学的改革图景中，一元直线式的法律改革思路，是一个被极端简化、
刻意剪裁和高度抽象化的推理过程。

正如前面所说的，在中国和其他发展中国家，此种法律改革思路一般都源于西方国家近现代法治的特殊经验，是由经验型的归纳推理演变而来的。

在规范法学中，法律概念或原理以经验归纳型推论的结果为开端，并以理论推论的方式展开，所以，“B是合理的”这一推论被当成了前提，成为了衡量其他国家（这里主要指中国）法律制度的标准，中国的法律制度成为被评价的对象。

所以，就有了一元直线式的思维模式。

由上述情况还可以看出，所谓一元直线式的法律改革思路，其知识基础是制度层面的法学比较研究。

制度层面的比较研究，是法学学科中运用广泛的研究方法。

把制度层面的比较知识实际运用于制度改革的论证，能够为制度改革提供合理性论证。

一元直线式法律改革思路的主要特点是，主要以制度为考查对象，以寻求或论证制度改革的合理性为主要目标。

本文所谓“一元”，是指限于“现实制度—理想制度”之间的演进路径，表现为从现实制度向理想制度的跨越。

由于一元线式法律改革思路，把制度层面的比较知识运用于制度改革的论证时，把关注焦点主要停留在制度层面的比较，相对省略了其它因素（主要是非制度因素）的作用，特别是省略了时间变量的意义，就容易形成所谓一元直线式的法律改革思路。

[5]因此，也可以说，在“一元”与“直线式”改革主张之间存在着某种倾向性的联系。

[6]
首先应该肯定，一元直线式改革思路中所包含的知识元素对于论证法律改革的合理性是非常重要的，有着无可替代的思想启蒙意义和制度设计意义。

没有这样一种论证，制度改革的决策过程既无从启动，也无法确定制度改革的价值方向。

所以，此种论证是法律改革决策的基础性工程。

问题在于，一元直线式的法律改革思路并不是一个完整，甚至是一个相对完整意义上的改革设计思路。

因为，一个完整的改革设计，仅有改革的合理性论证是不够的，还应该有改革的可行性证。

基于制度比较知识而形成的一元直线式的法律改革思路，在理论上自然地省略了许多因素，特别是一些在实践操作层面上非常重要的相关因素，如时间因素、秩序因素、文化因素、国际因素，甚至也省略了制度内部的制度执行能力等因素。

因此，制度改革的可行性论证部分，在一元直线式改革思路中是被省略的或缺失的。

在学术研究中，省略本身并不是错误的，而是一种必然，在一定条件下还是一种可贵的优点。

然而，内容有所省略的理论，其说明问题的能力也是有限的，一旦它企图说明的问题大于它实际能说明的问题时，或是以简化了的逻辑关系代替复杂的事实关系时，错误就不可避免了。

一元直线式改革思路容易导致的一种直接实践后果是，忽视了制度变迁背后的社会因素，所形成的制度安排缺乏社会支持。

比如，由于制度所期待的秩序的形成，必然受影响于一些制度背后的支持性因素或制约性因素，导致制度的形成时间大大快于其所期待的秩序形成时间，[7]中间会出现制度与秩序的不同程度的背离情况，使制度与秩序长期处于非均衡状态。

制度与秩序的背离后果有多种，其中比较值得关注的是由于二者之间的背离所导致的社会长期动荡。

上述实践后果的另一种表现（或另一个侧面）是，西方经验在中国可能无法产生同样的效果。

在把西方特殊经验上升为一般前提，又转而成为衡量中国法律制度合理性的标准的思维过程中，经验性内容的展示过程被剪裁掉了，两种不同
地域经验之间的可比性考量被简化了。

人们能够看到的，只是无经验内容的演绎式推理。

问题是，西方经验在中国能否起到同样的效果呢？或者说，西方经验如何才能在中国有相同的效果呢？这种经验性的考查在规范法学中难以得到令人满意的回答。

简单说，西方经验在中国的有效性考查是缺失的。

马基雅弗利说过：“万事之中最难以掌握，处理起来风险最大，对其成败也最没有把握的事情，莫过于率先推广一种新秩序。

”[8]历史上出现过许多由激进变革所导致的社会长期动荡局面，这是由社会革命造成的。

一般说来，改革不同于革命。

革命多是基于利益完全对立，往往不惜代价、不计后果地打破现有利益格局。

改革则与此不同，是需要通过利益妥协与行动计算来避免大的社会矛盾，因而特别需要讲究可行性。

一元直线式的改革设计缺乏可行性论证，从知识层面上说，这是其固有的知识缺陷。

当然，一元直线式法律改革思路的拥护者也许并不这样看问题。

他们一般比较看重制度变迁、特别是宪法性规则建立本身的重要性，如萨克斯、杨小凯等人。

他们认为，宪法性秩序的快速变迁，虽然会引起短期的剧烈动荡，但其长期效应是好的，是值得期盼的。

故改革应该从难开始，由难到易。

{2}但是，人们是否能够接受此种改革安排，或是在何种条件下能够接受此种安排，又在何种条件下会拒绝接受此种安排？这不是学者主观愿望能够回答的，需要深入具体研究。

二、二元协调式的法律改革思路
二元协调式的法律改革思路是在一元直线式思路基础上发展出来的，主要是将影响制度绩效的某一关键性的非制度因素或制度绩效本身添加进来，进而在
各自因素的趋势性变化中，研究两者的相互关系，主要是非制度因素对制度因素的支持或制约关系。

因研究的具体制度不同，影响制度绩效的因素也不一样，可能有支持性因素，也有可能是制约性因素。

比如，如果把犯罪率作为衡量法律秩序的重要指标，犯罪率与劳动就业之间就存在明显的负相关关系，劳动就业率低，有可能会导致犯罪率的上升，反之也同样。

再比如，农民法律意识与农村经济的现代化因素之间也存在某种正相关的联系，农村经济现代化程度越高，农民的法律意识也会相应提高，虽然这种关系不是完全等比例的。

通过这样的研究，人们可以看出法律改革和法律发展的可能性空间有多大，就可以将未来的相关政策目标设定在一个相对合理可行的区间里。

二元协调式思路之中的制度元素所可能对应的，是众多非制度元素中的一种，每一种非制度元素与制度元素之间的关系各不相同。

到底要研究制度因素与哪一种非制度因素的相互关系，依研究者的兴趣与目标而各有不同。

二元协调式的法律改革思路，在知识层面提出了更多的、甚至是跨学科的要求。

因为它要求在制度性因素与非制度因素之间寻求相对确定的关系。

又由于各自因素自身就存在不确定性（未来的开放性），故制度性因素与非制度因素之间的关系肯定面临着更多的不确定内容。

这些都需要通过法学与其他社会科学的结合来解决，非传统法学能够独家胜任。

尽管有此种知识层面上的挑战，二元协调式改革思路的理论研究依然是值得尝试的和能够得出有意义结论的。

笔者设想的二元协调式法律改革思路的具体操作步骤是：(1)通过法学与其它学科之间的跨学科研究，找出与制度因素（理想性的制度目标）相关的某一非制度因素在特定时空内的主导趋势或次要趋势；(2)通过量化分析（不一定是量化计算，因为也许不可能）来具体确定目标因素与相关因素在未来若干时间区域内的变化趋势与可能的关系；(3)在未来趋势空间（即开放的政策组合区域）里面寻找、比较可供选择的行动策略；(4)通过后期研究不断修正相关内容，或推翻重建（证实与证伪）。

能够说明二元协调式法律改革思路的一个实例，就是中国法律高风险项目（如与政治体制改革相关的法律改革）的改革与社会转型秩序阶段性变化之间的关系问题。

人们知道，在现阶段，制约中国法律改革、特别是高风险改革项目的一个重要因素是社会秩序状况。

当社会处于矛盾比较激化、社会转型风险因素增多时，一些高风险的改革项目往往难以出台，因为已有的社会矛盾或秩序失范的状态加上高风险改革，可能会突破社会既有风险的承受能力，把改革进程导向失控的状态。

这是渐进改革所力求避免的情况。

根据历史经验判断，从传统社会向现代社会转型的过程，是一个社会秩序状况“先恶化、后改善”的过程。

中国仍处于社会转型过程中的矛盾上升阶段，目前正处于社会转型的矛盾凸显期（或叫“转型风险期”）。

{3}按照中国已经提出的构建和谐社会的目标预测，预计到2020年以后，随着构建和谐社会目标的实现，中国有望跨越转型风险期，进入到经济社会协调发展的新阶段。

上述判断为人们确定中国法律改革的阶段性方案提供了一种良好的知识依据。

即按照渐进改革所应该遵循的“社会风险小于或等于社会风险的承受能力”的基本逻辑，在转型的高风险期，应该避免出台高风险的法律改革方案，以期降低转型风险，用相对低风险的改革项目化解转型风险。

而在跨越转型风险期之后，
由于社会本身的风险和矛盾因素已经处于良好的解决与控制之下，高风险的法律改革项目出台就有了良好的条件。

在上述转型秩序与高风险法律改革项目之间的关系中，转型秩序的趋势性变化构成了高风险法律改革项目的重要制约因素，转型秩序在不同时期的阶段性特征，在理论上对应着不同的改革策略。

转型风险因素上升时，高风险法律改革的理想空间被压缩；转型风险因素下降时，法律改革的理想空间被相应拓宽。

当然，实践中也可能会存在不同的选择。

即在转型高风险阶段，出台同样具有高风险性质的法律改革措施；在转型风险已经降低时，继续拖延法律改革，错过改革的理想时机。

问题在于，此种政策选择在理论上违背了法律渐进改革所应该遵循的“社会风险小于或等于社会风险的承受能力”的基本逻辑，在理论上不具有合理性，不符合理论上的最佳策略。

由此可见，二元协调式法律改革思路的特点是：(1)以制度（法律）改革的可能轨迹与某一制约因素的趋势性变化之间的关系为考查对象，重点研究制约因素的趋势性变化对制度（法律）改革空间的影响；(2)制约因素的趋势性变化与制度（法律）改革空间之间往往不存在严格的对应关系，但可能存在一个较宽泛的对应区域；(3)此种对应关系容易受其它因素的影响，但可以在研究中暂时排除。

关于二元协调式法律改革思维的另一个例子，是关于法学界先前经常讨论的所谓国家法与“民间法”的冲突问题。

苏力教授的《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》一文{4}(P23)在法学界曾引发起
一场关于“民间法”问题的研究热潮。

此种争论的政策焦点在于，是把存在于农村地区的传统习俗看作是与国家正式法律制度具有同样正当性的事物，进而认同其存在的合法性？还是把传统习俗看成是相对落后的、且应该最终被国家正式法律取代的事物。

其实，从纯客观的理论层面（相对于实践层面）看，苏力教授提出的“大写权利”与“小写权利”孰优孰劣问题，肯定是无解的，人们无法得出谁应该优于谁的问题。

这容易使人们在国家正式制度与民间习俗之间出现困惑。

然而，一旦将此问题从纯粹的理论问题转化为特定时空背景下的实践问题，将此问题置于中国社会中正在发生的城市化进程来看，问题的解却是清晰而简单的—即假定当前的城市化进程不变，随着城市化进程和相应的农村现代化进程的推进，“小写权利”总体上势必要让步于“大写权利”。

我们可以根据美国城市地理学家Ray M. Northam于1979年提出的观点而绘制的“城市化曲线”看到，人们可以按照城市化的历史分期，把城市与法律的关系问题大致具体分为三个历史阶段的关系问题：第一阶段，农业社会阶段（前城市化阶段），也可称为农业文明主导的法律时代。

关于农业社会的法律，熟悉法律史教科书的人对此应该都不陌生。

根据目前学界的共识，在前城市化阶段，即农业社会阶段，法律呈现出稳定性、保守性、地方性和崇尚神化了的自然秩序的倾向，村落与家庭共同体的价值居于个人价值之上，不同形式的家长权威得到正式法律制度的认可和维护，非正式规则的调整占主导地位。

在此阶段，城市作为正式制度的维护中心和商贸中心，反映其特色的法律及价值不占主导地位，整个社会的法律是农业取向的。

第二阶段，工业化阶段（城市化阶段），即工业文明或城市文明趋于主导的法律时代。

以工业化为主要动力的城市化进程，在城市自
身及城市与乡村的关系方向引发了两方面的问题。

一方面是人口向城市的迅速集中，导致了环境、公共资源及秩序的紧张和相关制度安排的急剧变化。

另一方面，人口向城市的集中也导致城市与乡村关系的一系列变化，从工业化初期乡村经济的衰落到工业化中后期城市“反哺”农村，以及城市生活方式及现代性秩序在农村的扎根。

上述这些方面的法律与城市（城乡）的关系问题构成了近二百年来法律生活的重要组成部分。

第三阶段，即后工业化社会阶段，城市化水平近接极限，城市价值取向的法律文明将覆盖全部的城市与乡村社会。

{5}(P33)
由此，现阶段中国社会出现的所谓国家法与“民间法”冲突问题的争论，在理论上就基本得出结论，随着传统农民（即“民间法”的主体）的“终结”，[9]传统“民间法”也必然面临终结的命运。

其中，有三个具体结论：第一，农村人口的受教育程度与城市化进程呈正比关系；第二，农村人口受教育程度与农村总人口的减少呈反比关系；第三，当农村人口降至社会总人口的一定比例时，农业人口的平均受教育程度可能会超过城市，即文化或专业技能不高的人可能在城市做工，但不可能在农村经营农业生产。

在这样一个二元协调式的改革思路中，人们可以确定国家法与“民间法”冲突解决的二元协调式的思路，即以城市化进程为变量，分阶段有步骤地用国家法改造、提升和吸收“民间法”，进而最终解决国家法与“民间法”的冲突问题。

同样，国家法与“民间法”争议的政策含义也逐渐明晰，即总体上以国家法吸收、改造“民间法”，尽量使“民间法”低痛苦地“终结”。

与一元直线式改革思路不同，二元协调式改革思路有助于促进改革的合理性论证与可行性论证的结合。

这是其在知识层面上的优点。