德国滥用相对优势地位行为规制研究——相对交易优势地位与相对市

德国滥用相对优势地位行为规制研究——相对交易优势地位与相对市场优势地位的区分
作者：袁嘉
来源：《法治研究》 2016年第5期
袁嘉**
* 本文系作者主持的“中央高校基本科研业务费研究专项项目——海外优秀博士科研资助
计划项目”（项目编号：skyb201304）的阶段性研究成果。

** 作者简介：袁嘉，四川大学法学院讲师，对外经济贸易大学博士后研究员，德国波恩大学法学博士。

① 最新有效的《反限制竞争法》是2013 年6 月颁布的第八版，颁布后又有进行相应的微调，最新版本《反限制竞争法》的访问地址是：http://www.gesetze-im-
internet.de/gwb/index.html，2016 年6 月26 日访问。

摘要：德国法把相对优势地位细分为相对交易优势地位和相对市场优势地位两种类型，并且把规制滥用上述两种相对优势地位行为的制度都放到反垄断法（反限制竞争法）中。

中国竞
争法体系的完善过程中，应当对相对优势地位进行细分，然后再根据反垄断法和反不正当竞争
法的立法目的和规制体系要求，把滥用相对交易优势地位行为的规制纳入反不正当竞争法体系，而将滥用相对市场优势地位行为的规制纳入反垄断法体系。

关键词：相对交易优势地位相对市场优势地位不正当妨碍歧视性待遇德国法一直把滥用相对优势地位行为作为重点规制对象放到《反限制竞争法》中进行规制。

德国《反限制竞争法》①第20 条的标题为：“具有相对交易优势地位或者相对市场优势地位的企业禁止从事的行为。

”第20 条第1 款规定了具有相对交易优势地位的企业不能滥用该地位对依赖于自己的中
小企业进行不正当妨碍和歧视性待遇，第20条第2 款则规定具有相对交易优势地位的企业不
能滥用该地位对其它对自己有依赖性的企业或企业联合组织在没有实质性正当理由的情况下给
予其优惠。

值得注意的是，第20 条第1 款和第2 款均运用了指示性立法技术，即将滥用相对
交易优势地位的“行为”和“结果”指示到第19 条第2 款第1 项和第5 项，而第19 条第2 款第1 项和第5项的原意是禁止具有市场支配地位的企业滥用该地位对其它企业进行不正当妨
碍和歧视性待遇。

此外，德国《反限制竞争法》第20 条第3 款又继续规定，“相对于中小企业具有相对市
场优势的企业，不得利用其市场优势，直接或者间接地不当地妨碍这些中小竞争者。

”此处的
立法技术并未选择指示性条款，而是通过举例的方式列举出“尤其构成不正当妨碍行为的包括
低于成本价销售食品、非临时性地低于成本价提供商品或服务等”。

由此可见，德国《反限制竞争法》中不但将相对优势地位划分为“相对交易优势地位”
（第20 条第1 款、第2 款）和“相对市场优势地位”（第20条第3 款、第4 款），还将滥
用相对优势地位的行为与第19 条滥用市场支配地位的行为紧密结合在一起，构成了对滥用市
场力的企业进行整体规制的体系。

这样的行为类型划分是我国当前关于相对优势地位行为规制
的学术探讨和实务工作中并未引起足够重视的，很多学者确未厘清相对优势地位与相对市场优
势地位、相对交易优势地位的概念差别，在此基础上衍生出来的分析或者批判则显得有失偏颇。

当然，德国法把滥用相对交易优势地位的行为和滥用相对市场优势地位的行为都放到反垄断法
（反限制竞争法）中进行规制并非没有问题。

本文将对德国滥用相对优势地位行为规制制度进
行较为全面的介绍和分析，并在此基础上提出我国建立相关制度的具体建议。

一、历史沿革
德国法中的相对优势地位分为相对交易优势地位和相对市场优势地位，两者并非同时出现
在竞争法中，而是有着各自不同的发展历史。

（一）相对交易优势地位的历史沿革
相对交易优势地位（relative Marktmacht）的概念首次于德国《反限制竞争法》第二版引入，根据当时的立法资料显示，②引入相对交易优势地位规制的主要目的是对因为与供应方或
者需求方之间存在依赖关系而引起的相对市场力进行控制。

此外，在此次修订中，也取消了对
于品牌商品生产商的价格约束行为（Preisbindung）的禁止，所以，通过引入禁止滥用相对交
易优势地位的条款，也可以对上述禁止的取消起到一个边界设置的作用。

③换言之，虽然品牌
商品生产商现在可以通过将推荐价格与折扣力度挂钩等手段从事价格约束行为，但它不能利用
下游经营者对它的依赖关系设置其它不合理的交易条件，尤其是可能构成滥用的行为。

根据该
禁止滥用相对交易优势地位行为的条款，如果某一零售商必须依靠将某一知名商品列入其出售
清单才能使自己保持竞争力，则该知名商品的生产商具有供货的义务。

在《反限制竞争法》第四版中，加入了关于“依赖性推定”的条款。

根据立法资料显示，
④加入“依赖性推定”条款的主要目的在于，虽然在《反限制竞争法》第二版中规定了供应方
或者需求方都有可能成为被依赖的对象而具有相对交易优势地位，但在实践中却无一例外地只
涉及到供应方的相对交易优势地位。

因为供应商的市场份额相对比较容易统计，而需求方则不然。

市场份额作为衡量是否具有相对市场力的标准显得有点不合时宜。

而新的“依赖性推定”条款则将具有依赖性的推定情形规定为“需求方从供应方不仅得到
商业上通行的折扣或者其他利益给付，还长期额外获得同类需求方不享有的特别优惠”。

但值
得注意的是，虽然加入了“依赖性推定”条款，但在此情况下联邦卡特尔局还是应当审查推定
的依赖性是否真实存在。

所以该条款并没有产生举证责任倒置的效果。

否定“依赖性推定”的
情况包括这样的区别对待是符合交易关系双方的实力对比和合作需求。

或者只要能证明供应方
仍然具有足够的和合理的转向（他人交易的）可能性，即可认为不存在依赖性。

而足够的和合
理的转向可能性可以通过供应方和需求方各自的市场份额、企业大小、专业程度、商品种类的
齐全度或者紧缺程度等来证明。

⑤
《反限制竞争法》第五版则把禁止滥用相对优势地位条款的被保护对象限定到了“中小企业”。

根据立法资料显示，⑥本次改动的主要目的是对强制缔约的限制。

如果需求方因为违反
《反限制竞争法》而必须从某位供应方进货，这是一种对于合同缔约自由的“侵犯”或者限制。

在市场经济中，保证交易双方拥有充分的缔约自由权是非常重要的，而这也是合同法的重要原则。

所以此次修订将被保护对象限定到“中小企业”，以避免强制缔约的适用范围被过度扩大。

“中小企业”比“大企业”在此类情形中更值得保护，因为对大企业来说，即使反限制竞争法
没有给他们提供强制缔约的机会，他们也可以通过自己本身较强的市场力去获得更好的交易条件。

例如，由于大企业往往更容易从其他国家进口商品，所以他们因为某些供应商不供货而缺
少选择机会的可能性较低。

从《反限制竞争法》第六版一直到《反限制竞争法》第八版（最新版），禁止滥用相对优
势地位的条款从内容上并没有发生实质性的变化，只是在体例结构上有一些微调。

最新版的
《反限制竞争法》中与“禁止滥用相对优势地位行为”的条款是第20 条第1 款到第5 款，且
此条的标题为“具有相对交易优势地位或相对市场优势地位的企业禁止从事的行为”。

而2005 年修订的《反限制竞争法》第七版则将其放到第20 条第2 款到第6 款，第1款描述的是具有
市场支配地位的企业禁止从事不正当妨碍行为或歧视性待遇行为，此条的标题为“歧视性待遇、不正当妨碍”。

（二）相对市场优势地位的历史沿革
相对市场优势地位（ueberlegene Marktmacht）的概念首次引入是在《反限制竞争法》的
第四版，当时的德国竞争法理论界意识到由《反不正当竞争法》规制低于成本价销售行为显得
力度不够，所以应当由《反限制竞争法》来进行规制。

当然，在引入相对市场优势地位规制的
同时，德国国会经济委员会也限制了滥用相对市场优势地位行为的对象范围，只是在针对中小
企业竞争者时，才能被认定为滥用相对市场优势地位。

⑦而妨碍性滥用行为也被经济委员会举
例为“系统性地、有目的地使用激进的价格或者折扣策略”以及“搭售行为”等。

⑧
《反限制竞争法》第六版保留了前述关于禁止滥用相对市场优势地位行为的规定内容，只
是在第20 条第4 款中增加了第2 句，举例说明妨碍性滥用行为尤其存在，当低于成本价销售
的行为并非偶发地存在时。

⑨同时，在第2 句还阐明了此类妨碍性滥用行为应当被规制，“除
非有实质性的正当理由”。

以前法律规定中的“没有实质性正当理由”改为“除非有实质性的
正当理由”其实是一种举证责任的倒置，即涉嫌滥用相对市场优势地位的企业应当自证其有实
质性的正当理由。

2007 年德国对在能源行业和食品行业的价格滥用行为进行了更严厉的规制，并将其体现到了《反限制竞争法》的修订之中。

《反限制竞争法》第七版将食品行业的低于成本价销售行为
单独进行规定，在认定其为滥用行为时不再需要考察“非临时的”这一要件，即只要是食品行
业的定价，一旦低于成本价进行销售，就会被认定为是一种滥用优势地位的行为，从而违反
《反限制竞争法》。

现行有效的《反限制竞争法》第八版继续保持了该规定，且将这一针对食
品行业的特殊规定的有效期一直延续到2017 年。

二、滥用相对交易优势地位
（一）主体要件——相对交易优势地位
德国《反限制竞争法》第20 条第1 款规定：“（禁止滥用市场支配地位的不正当妨碍行
为和歧视性待遇行为）也适用于中小企业所依赖的企业或者企业联合组织，如果作为某类商品
或工商业服务的供应方或需求方的中小企业如此依赖于该企业或企业联合组织，没有足够的、
可期待的可能性转向其他企业。

”此处“中小企业所依赖的企业或企业联合组织”即指具有相
对交易优势地位的经营者（relative Marktmacht），在认定某一企业是否具有相对交易优势地位时应当从依赖性理论出发，并考虑作为交易相对方的中小企业是否具有足够的和可预期的转
向可能性。

1．依赖性认定。

（1）依赖主体是中小企业。

此处的中小企业与德国《反限制竞争法》第20 条第3 款的中小竞争者不同，其一般与具有“相对交易优势地位”的企业处于上下游关系，即作为交易相对
方的中小企业。

在一开始的立法中，并未将禁止滥用相对交易优势地位行为的保护对象限制在
中小企业。

但随着社会经济的发展，立法者们认识到如果是大企业作为交易相对方，其往往具
有更强的资金实力、资源背景去获得更好的交易条件，而不需要单独通过竞争法的介入保障其
决策行为的自由。

如果不把保护对象限定在中小企业，则可能反过来对于被指控具有相对交易
优势地位的企业有可能不公平，因为其实质上并未获得足够大的市场力。

⑩我国立法中也应对
此予以注意并借鉴。

值得讨论的是，如何对中小企业进行定义或者认定。

有的学者主张单纯通过销售额、企业员工数量等进行界定。

但也有的学者认为这样的界限划分过于简单，在个案中，很有可能出现销售额、企业员工数量较大，却不具有谈判优势的情形。

所以，更多的学者认为，可以为中小企业设定一个类似于“安全区”的判定规则，即当企业员工人数少于多少人时，该企业一般应被认定为中小企业。

而如果企业员工人数大于该数字，则应该进行个案分析，结合企业所处行业特点、商业模式、上下游依赖性等判定其是否属于中小企业。

?
（2）缺乏足够的和可预期的转向可能性。

“依赖性”的认定往往与“转向可能性”联系在一起，但仅仅具有一般的转向可能性并不足以认定具有依赖性，只有满足“足够性”和“可预期性”这两个条件时，才能认定中小企业对该企业具有依赖性。

“转向可能性”的意思是指中小企业作为该企业的供应方或者需求方，转向与其它企业进行交易的可能性，即如果不与该企业交易，是否还能与其它类似的企业进行供货或者采购。

而“足够性”的判断则稍显复杂，这需对在特定的相关市场上能提供类似商品或采购类似商品的企业（可简称“类似企业”）数量进行判断，类似企业越多，转向可能性的足够性越容易被满足。

在考虑是否构成类似企业时，需要考虑行业的特点、消费者偏好、商誉等等。

即使是同一种商品的提供者，如果双方之间的商品声誉相差极大，则也不构成类似企业。

“可预期性”的判断通常运用主观标准，即从中小企业的利益角度来进行衡量。

如果中小企业在转向其他类似企业进行交易时需要承担较大的经济损失和风险，则这样的“转向可能性”是不可预期的。

?
综上，要通过证明中小企业对于某企业具有依赖性而认定该企业具有相对交易优势地位，则需要证明中小企业在交易过程中，缺乏从该企业转向其他企业进行交易的足够的可期待的可能性。

而此类情形的证明重点在于相关市场上是否存在足够多的类似企业，且转向这些类似企业进行交易时是否需要付出较大的成本或承担较大的风险。

2．依赖性推定。

德国《反限制竞争法》第20条第1 款第2 句规定：“如果某类商品或服务的需求方从供应方不仅得到商业上通行的折扣或者其他利益给付，还长期额外获得同类需求方不享有的特别优惠，应推定该供应方在本款第1 句意义上依赖于该需求方。

”
从文义上看，此种依赖性推定仅限于供应方对需求方产生依赖的情形，如果需求方能够长期地从供应方处取得特别的优惠，则可以推定其具有依赖性。

这里就涉及到经常被人们讨论的大型零售商向供应商收取进场费、货架费、条码费等杂费的情形。

这些杂费的收取并不与一般意义上的商业交易折扣等相关联，是需求方对供应方实施的不正当的无偿取得，是一种剥削。

但是，偶然的或者零星的特别优惠并不足以推定出依赖性，这种特别优惠的取得还应当是一种长期的现象。

某些供应方向需求方提供的“新店开业赞助费”、“新店装修补偿费”等都是属于一次性的特别优惠，不能当然推定出该供应方对需求方具有依赖性。

3．依赖性产生的原因类型?。

依赖性可能因为需求无可替代、供给紧缺、长期的交易合作关系、完善商品种类的必需等因素产生。

德国长期的司法实践形成了几种不同类型的依赖性认定方法和标准。

（1）强势需求产生的依赖性。

大型零售商通过一次性较大的开店投入和良好的经营可能形成对最终消费者的强大吸引力，而商品的供应商如果想要通过大型零售商这个渠道销售自己的商品，则需要在谈判中面临非常强势的需求方。

为了满足该需求方的要求，供应商甚至会将其生产行为长期指向某特定商品，以迎合该需求方的需求。

长此以往，供应商对大型零售商的依赖性将与日俱增。

此类依赖性的产生常常以该大型零售商在最终消费者心目中的地位为标志，如果最终消费者对某一零售商产生足够强的品牌信任和依赖，则该零售商的供应商很容易对其具有依赖性。

（2）供给紧缺产生的依赖性。

供给紧缺比较容易出现在能源资源行业，例如石油行业里面如果出现了原油供给的紧缺，则下游的炼油企业会对原油供给方产生较大的依赖性。

此种依赖性不仅可以发生在既存的商业关系中，也可能发生在市场新进入者与供应方之间。

供应方与原有的需求方会形成较为稳固的供应关系，有的时候甚至供应方也会控制部分需求方从而将自己的生意版图延伸到下游。

因此，当新进入者想要得到供应方的供给时，可能会面临不合理的要求和困难。

如果新进入者面临困难时没有转向其他供应方的足够可能，则会出现较为明显的依赖性。

（3）长期交易合作产生的依赖性。

在长期的商业交易关系中，作为特定商品的供应方或需求方将其商业经营严重地指向另一企业，为了维持或者加固这种合作关系，该供应方或需求方可能会作出大量的投资，且该投资的标的是专门为其交易对手定制的，从而形成巨大的沉没成本。

如果该供应方或需求方要转向其他企业进行合作，则可能需要放弃原来作出的投资，使得这样的转向需承担不合比例的损失和风险，进而变成事实上的不可能。

所以长期交易合作的企业之间比较容易形成依赖性。

（4）完善商品种类产生的依赖性。

与强势需求产生的依赖性相反，供应商通过提升自己商品的质量、性价比、品牌、声誉等方式也可以产生比较强势的供应力。

如果零售商要获得更多最终消费者的青睐，其可能不得不取得该类名优产品的供货来源，从而完善其商品种类。

如果商品种类不够齐全，或者能够吸引消费者的商品种类偏少，则会影响到零售商的吸引力和市场占有率。

在此情况下，零售商就可能产生对于该类名优产品供应商的依赖。

（二）行为要件——不正当妨碍、歧视性待遇或优惠回授要求
1．不正当妨碍。

（1）妨碍行为的判断。

具有相对交易优势地位的供应方实施的不正当妨碍行为包括：拒绝供货（Liefersperre）、低于成本价销售（Untereinstandspreisangebote）、边际挤压（marginsqueeze）、强制提升成本（Kosten erhoehungszwang）、排他性约束（Ausschliesslichkeitsbindungen）、搭售（Kopplungsbindung）等。

?如果具有相对交易优势地位的供应方实施了上述行为，作为需求方的中小企业很可能会因为其对于该供应方的依赖性而接受不合理的交易条件，从而限缩自己的竞争行为自由或者经营行为自由。

如果供应方同时还在需求方所在的下游市场开展业务，则供应方还可以通过上述行为实现杠杆效应，即将自己在原有市场的优势地位传导到下游市场。

具有相对交易优势地位的需求方实施的不正当妨碍行为主要包括：拒绝采购（Bezugssperre）以及其它明显损害供应商利益的行为。

拒绝采购行为与拒绝供货行为一样属于拒绝交易，容易使交易相对方在其所在市场上处于竞争劣势，从而间接有益于和该需求方具有密切关系的上游市场经营者。

明显损害供应商利益的行为主要是指大型零售商对其供应商收取进场费、货架费、装修费等杂费的行为，这些行为也是德国《反不正当竞争法》（UWG）明令禁止的行为。

（2）不正当性（unbilligkeit）的判断。

在德国法中，对不正当性的判断是通过个案中的利益权衡（Interessenabwaegung）进行的。

妨碍行为的实施可能涉及到的关联方有：具有相对交易优势地位的一方、交易相对方和最终消费者等。

按照德国《反限制竞争法》第19 条第2 款第1 项规定的描述，“（禁止具有优势地位的企业）直接或间接地不正当妨碍另一企业。

”对妨碍行为不正当性的证明应当归于原告或者反垄断执法机构。

这也意味着，在认定不正当妨碍行为时应当首先证明妨碍行为的存在，再审查其是否具有不正当性。

如果该妨碍行为并没有明显损害交易相对方的行为自由或者利益，则不具有不正当性。

反之，如果该妨碍行为给交易相对方或者最终消费者造成的利益损害明显大于该具有相对交易优势地位的企业自身能为竞争
或效率带来的积极效应，则应当认定具有不正当性。

在对不正当性进行判断的利益权衡过程中，还需要对《反限制竞争法》总体上的立法目的进行考量，即是否保护或者损害自由竞争秩序。

2．歧视性待遇。

德国《反限制竞争法》第19条第1 款和第2 款第1 项规定：“（禁止
具有市场地位的企业）无实质性正当理由直接或间接对同类企业给予不同的待遇。

”对歧视性
待遇行为的认定重点要审查三个构成要件，一是是否构成同类企业，二是对这些同类企业是否
给予了不同的待遇，三是是否存在实质性的正当理由。

同类企业是指在企业经营行为和经济功
能上有重大相似性的企业，对企业经营行为和经济功能的判断应重点关注企业所处的经营环节，例如生产、批发、零售、工业性消费等，还有企业销售或提供的商品或服务。

企业大小、采购
和销售渠道则不属于需要重点考虑因素。

在给予不同待遇这一要件的判断过程中，重点看这种
待遇的类型和实质性结果有没有较大的差别，主要关注交易价格、物流安排、交易条件等。

最后，在审查是否存在实质性的正当理由过程中，应当对各相关方的利益进行权衡，尤其应当关
注受到不同待遇的企业的利益，以及因为此种不同待遇而可能受到影响的其它企业，而德国
《反限制竞争法》保护竞争行为自由的立法目的也应当作为最重要也是最终的考察依据而加以
考虑。

3．优惠回授要求。

德国《反限制竞争法》第20条第2 款规定：“第19 条第1 款和第2 款第5 项的规定同样适用于其他对自己有依赖性的企业或企业联合组织。

”而第19 条第1 款
和第2 款第5 项则规定：“（禁止具有优势地位的企业）滥用其市场地位要求其他企业或者引起其他企业在没有实质性正当理由的情况下给予其优惠。

”对优惠回授要求行为的规制是对不
正当妨碍行为和歧视性待遇行为进行规制的补充。

这里主要针对的是具有相对交易优势地位的
需求方对供应方提出的进行优惠回授的请求或者要求。

优惠回授的内容可以是价格优惠、特别
折扣优惠或者其它交易条件的优惠。

通过上述优惠回授，该需求方可以进一步地加强自己在需
求市场上的竞争优势，同时也容易使得供应方对其产生更大的依赖性。

禁止优惠回授要求的条
款相较于第19 条第2 款第1 项的禁止不正当妨碍和歧视性待遇行为的条款更为严厉，因为具
有相对交易优势地位的企业如果仅仅是提出优惠回授的请求或者要求，即会被认定为滥用。

?
三、滥用相对市场优势地位
德国反限制竞争法在立法伊始对滥用市场支配地位的行为就进行了规制，既规制横向关系
中的滥用（妨碍性滥用），也规制纵向关系中的滥用（剥削性滥用）。

后来德国反限制竞争法
引入了对具有纵向关系的滥用相对交易优势地位行为进行规制，但对于横向关系中具有相对市
场优势地位的企业却没有进行规制，因此，《反限制竞争法》第五版开始引入了对滥用相对市
场优势地位行为的规制。

最新的第八版德国《反限制竞争法》第20 条第3 款规定：“相对于
中小企业具有相对市场优势的企业，不得利用其市场优势，直接或者间接地不正当妨碍这些中
小竞争者。

本款第1 句意义上的不正当妨碍尤其存在于下列情况中，当一个企业低于成本价提
供食品、非临时性地低于成本价提供其他商品或者工商业服务，或者向与其处于同一下游市场
在销售商品或者工商业服务时进行竞争的中小企业要求以比其自身享有的价格更高的价格供货，除非上述行为有实质性的正当理由。

”
（一）主体要件——相对市场优势地位
这里的相对市场优势地位是指经营者相对于其他中小竞争者具有较优势的市场地位（ueberlegene Marktmacht）。

对相对市场优势地位的认定跟对市场支配地位的认定一样，也
需要先划分相关市场，却与认定相对交易优势地位的情形不一样。

在从商品、地域和时间的三
个维度划分相关市场后，才能确定该市场上的中小竞争者有哪些。

因此，对相对市场优势地位
的认定也并非基于依赖性理论，而主要是看经营者相对于市场上的其它中小竞争者是否具有更
大的竞争行为自由，特别是经营者在制定价格政策、生产政策以及其它竞争战略时是否不需要
考虑其它中小竞争者的反映。

经营者自身的规模大小能在一定程度上反映其市场势力，但并非。