论我国构建传闻证据规则的必要性与可行性

一、传闻证据规则概述（一）传闻证据规则的定义
传闻证据规则虽然是舶来品，但“传闻证据”一词却是中国法律用语中的一种定义。

传闻证据规则起源于英美法系的发源地——英国，在英语中传闻证据表述为“Hearsay”，是一种“转述”，更确切地说，可以称之为“传闻”，而“传闻”在汉语中意为“经过传递、辗转而流传出来的信息”。

发展到普通法时代，英美法系中对于传闻证据的定义越来越多，达到了上百种。

作为英美法系的另一代表，美国对“传闻”最初亦没有形成统一的定义。

随着司法实践的深入，美国逐渐总结出了较为科学的定义。

其中最有代表性的是《联邦证据规则》，该规则划清了传闻证据的基本范畴，认为其是一种陈述，且该陈述必须在法院审理案件或者是证人作证的场合以外作出，目的是证明案件某一方提出的相关主张。

《联邦证据法》于1974年对该规则进行了更为严谨、细致的界定：一、传闻中的陈述不仅仅是语言、言词上的陈述，书面的陈述也可以被界定为传闻；二、传闻是证人的一种转述，这种转述的来源是做出原始陈述的个人在法庭之外所作出的陈述；三、作为对他人陈述的转述，被运用于法庭上的目的在于证明当事人所主张的事实。

而在我国的立法之中，尚未直接地规定或者描述传闻证据的相关概念。

但我国学术界基本认同传闻的这一定义，即陈述者在法院庭审之外或者是在举行的证据听证之外所做出的陈述，该陈述的目的是让主张某一事实的案件一方证明其主张的真实性。

学界对于传闻在法律意义上的这一定义，使得“传闻”具有了证据一样的定义。

但是，这种定义并不能当作真正的证据来直接使用，只能把这一定义当作是一种“证明材料”或者是“证明根据”。

结合上述分析，笔者认为来源于英美法系的“传闻”一词，在我国同“传闻证据”一词的意思并无不同。

所
以说英美法系中的“传闻”（Hearsay）的含义，放在我国的语境下可以等同于“传闻证据”。

（二）传闻证据与传来证据辨析
传来证据和传闻证据是两个极易混淆的概念，虽然只有一字之差但二者的含义却大相径庭。

传来证据已经被我国法律所确认，与其相对应的概念为原始证据。

传来证据是通过间接手段得到的，不能作为认定和证明案件事实的一手证据。

我国法学界对这两种概念有着诸多的区分，有学者认为传闻证据是一种陈述，该陈述是对证人在法院庭审之外的某些书面或言辞陈述进行的一种转述，而实物证据并不属于传闻证据的范畴。

由于传闻证据的真实性很难得到有效认定，而且英美法系重视证人作证的宣誓制度且需要进行交叉询问，因此在英美法系的一般应用过程中一般会对传闻证据排除适用,只有在法律明确规定的例外情形下才会被采用。

而传来证据作为我国证据的种类之一，其在法庭上的适用是不受类似限制的。

（三）传闻证据规则
虽然不同的学者对传闻证据的内涵在语言表述上还有些许不同，但经过长时间的发展其根本内涵基本上相差无二。

传闻证据的目的在于证明一定的案件事实，而关于是否能运用、如何运用传闻证据的规范即为传闻证据规则。

可以认同的是，传闻证据一般要排除适用，但也应允许存在例外。

不过，此种例外一般需在立法中予以明确规定。

美国在长期的司法实践中总结出了科学运用传闻证据规则的诸多方法，并将其体现在了成文法中。

其中最具代表性的为《联邦证据规则》，其规定对于庭审中的传闻证据，一般原则是予以排除，但若法律对该证据的适用明文规定了例外情形，则可依据这些规定来确定是否采纳该传闻证据。

因此，我们可以得出以下结论：传闻证据在英美司
论我国构建传闻证据规则的必要性与可行性
刘洋
（中央财经大学 北京 １０００８１）
【摘要】传闻证据规则是英美法系中一项极其重要的证据规则，近年来，随着我国司法改革的不断深入，对于是否引入该规则的讨论非常激烈。

传闻证据规则的确立、发展都有其特定的历史和法律环境，我国要引入该规则面临着诸多的问题。

当前，我国的司法改革正持续推进。

一方面，一些冤假错案的出现让现行的证据规则面临着极大的考验；另一方面，随着我国的立法和法治环境的不断改善，大大提升了在我国构建传闻证据规则的必要性和可行性。

【关键词】传闻证据规则；面临问题；必要性；可行性民主法制
南方论刊·2019年第2期
法实践中的一般适用为对其进行排除，但是如果法律有例外规定则应根据具体情况决定是否予以采纳。

这种规定的重要原因就在于，直接感知、亲身经历或者目睹案件经过和事实的人进行的作证，以及这些证人在庭上与当事人进行的对质和质证，相对于转述他人在法庭外的陈述所形成的传闻证据，有利于更好地发现案件的真实情况。

二、我国传闻证据规则相关的立法与司法现状
（一）相关立法
我国法律没有明确规定传闻证据的概念，也没有该证据适用的具体规则。

但是寻踪追影，在很多的刑事、民事诉讼法律的条文中，不乏很多能够体现出该规则立法原意的条文。

《刑事诉讼法》第五十九条规定能够证明案件事实的证人证言必须要符合两个条件：第一，该证明案件事实的证人证言必须要在法庭上当庭作出；第二，对于在法庭上当庭作出的证人证言，必须要经过法律规定的质证程序。

可是《刑事诉讼法》第一百九十条却似乎和第五十九条的规定恰恰相反，该条规定又认为不到庭的证人也可以通过书面的形式去作证。

《刑事诉讼法》第一百八十七条规定：要出庭作证，第一，公诉人等要对证人证言有异议；第二，出庭作证的证人的证言须对法院对犯罪嫌疑人最后所定的罪名或者所量的刑罚必须有重大影响；第三，赋予了人民法院在审判中的自由裁量权，即只有法院认同或者允许才可以被采纳。

由此可以看出，法院的看法至关重要，证人出庭与否很大程度上由法官自由裁量。

所以，我国大多数的审判过程尤其是刑事审判过程中，证人出庭往往被认为是“走走过场”，对最终的审判结果很难起到重大的影响。

（二）司法认定
笔者经过多方查阅发现在我国刑事司法实践的过程中，由于法官对传闻证据的错误认定导致了一些冤假错案的发生，在此列举一个具有代表性的刑事案件。

1.基本案情
张辉、张高平，叔侄关系，2003年5月18日晚，二人驾驶货车去上海。

王某经介绍搭他们的顺风车去杭州。

王某被送到杭州西站后，张高平和张辉继续前往上海。

5月19日，在杭州市西湖区一水沟里发现了王某的尸体，公安机关初步认定是张辉和张高平所为。

2.法院审理过程
本案一审、二审法院均判决张辉、张高平死刑、无期徒刑。

但再审阶段却出现了新的证据，导致不能排除系他人作案。

然而二人狱友袁作证称张辉在看守所里自称曾奸杀过一名女子，这使案情认定发生实质性变化，张氏叔侄就此开始了十余年的铁窗生涯。

直至2013年，经浙江省高院再次审理后才撤销了原审的错误判决。

浙江高院认为，侦查机关将袁连芳的证言作为认定犯罪事实的证据，违背了相关的法律法规，这是致使这一起冤案发生的最直接的原因。

由此可知，我国的立法中虽未对传闻证据以及传闻证据规则有含义之规定或法条之描述，但也有条文可体现出它的原则、内涵。

但这些规定更多是在原则以及精神方面的规定，在司法实践的过程中司法机关有着非常大的操作空间。

如果有完善的传闻证据规则，就会有明确的标准让法官予以参考来决定是否采纳该证据，由此就能在很大程度上避免一些冤案。

三、构建我国传闻证据规则所面临的问题
现今要构建符合我国国情的传闻证据规则，依旧面临着诸多棘手的问题。

有学者认为，我国现行的司法制度，相较过去虽然有着极大的进步，但依然受着中国传统法文化以及国情的影响，更注重发现案件的事实，而少于对避免冤假错案的程序性建设，对待传闻证据规则的态度就深受此种风气的影响；此外，在我国建立以审判为中心的司法制度的道路上，公安机关的侦察、办案等重要权力依然未得到削弱。

因此，法院在审判过程中不得不对其提供的证据高度重视，甚至不加排除地采用；最后，我国的刑事诉讼模式过于模式化，如同工厂流水线一般，诉讼过程形式僵化。

另有学者认为，由于传闻证据规则起源于英美法系的陪审团制度，因此其内涵、运作方式等诸多方面都与中国司法传统与实践有着诸多不同。

而且，我国法院面临着改革开放以来极为复杂的司法环境，背负着巨大的案件负担。

为了提升审理案件的效率极易使得审案过于“流水线”，甚至将这种流水化的作业当作先进经验广为传播。

此外，与经济社会发展极为不匹配的律师制度以及证人出庭率低等都是不可忽视的问题。

综上，笔者认为，我国构建传闻证据规则主要面临以下障碍：
（一）对抗制与纠问式的差别
传闻证据规则产生于英美法系，最重要的原因就在于对抗制的独特性。

对抗制和纠问制的核心差别在于庭上各方的地位不同，对抗制的主角是诉讼的两造及证据、证人等，而且法官对事实的最终认定也离不开两造在程序、实体等方面的激烈对抗；反观纠问制，法官是法庭的主导，是法庭的最终掌控者。

在对抗制的诉讼模式中，当事人是庭审的主角，律师在庭审中也起着难以忽视的作用。

律师如果为了当事人的利益不让真实证人而让转述者出庭，无疑会对事实真相的认定造成很大阻碍，也不利于充分发挥对抗制的优点。

正如美国华尔兹教授所提的“丑陋的证人”，传闻证据在某些情况下无疑是一剂毒药。

所以，对传闻证据排除自然成为英美法的应有之义。

对抗制诉讼模式在法庭中的最直观的体现就是在庭上的交叉询问，在现场对证人证言的逻辑、漏洞、语言、情绪等方面进行综合考察，从而更好地认定证人证言的效力、发掘案件真相。

与之大相径庭的是，纠问制下法院的权力很大，法官可以依照职权进行调查，以更进一步地接近事实真相。

所以说，要实现交叉询问制度所追求的调查和发现案件真实、保护当事人的权利等功能，就必须存在一个大前提，那就是在该情境中扮演主角的证人必须在场。

英美法系极为注重保障双方当事人各自的诉讼权利，其中质疑对方当事人提出的不利的证人证言是最为重要的诉讼权利之一。

传闻证据作为一种真正的证人并不在场的所提供的证据，显然是对上述制度的直接违背。

因此，必须排除证人未到场的传闻证据。

在我国，虽然庭审中也存在着对抗，但最终的决定权和法庭庭审的主导依旧是法官本人。

所以在不同的诉讼模式之下，传闻证据规则未在我国有所发展与大陆法系和英美法系的诉讼模式的差异有着莫大的联系。

（二）增加审判成本、降低司法效率
我国地广人多，国情复杂，且又处在改革开放后社会经济情况复杂多变的时期，基层的司法负担极大，群众在寻求司法公正的过程中面临着交通、疾病等等诸多压力。

而传闻证据规则作为英美法系的一项核心证据规则，其最基本的精神就是要求证人必须出庭，然后在法庭上进行对抗，从而发现案件真相。

一方面，我国普通民众无论是对法院，还是对出庭作证这一基本法治行为都能避则避，而且国家对于证人在各方面的保障也有待改善；另一方面，我国的基层法院面临着极大的案件压力，如果引入传闻证据规则，势必会增加法院在人力、物力、财力上的投入，加大法官审理案件的压力，降低司法效率。

四、构建传闻证据规则的必要性
（一）有利于提高破案效率、减少冤假错案
传闻证据的核心就在于对于他人的陈述进行转述，但由于个体之间的差异，转述极有可能会和原始内容有所出入。

如果轻易采用传闻证据，会增加出现冤假错案的概率。

在司法实践过程中，传闻证据往往由侦查机关提交，法院对其是否符合正当程序、是否具有证明力的疑问就会大大降低。

这些证据的证明力的大小并未经过法律标准的严格查验，又缺少交叉询问程序来进行效力性判断，完全由法官个人自由裁量。

如果建立完善的传闻证据规则，将设立明确的判断标准和程序,有助于减少冤假错案，提升案件的侦破率。

（二）有助于实现程序正义、保障人权
近年来，我国逐渐由重实体轻程序转变为同时强调二者的重要性,程序公正是保障司法人权极为重要的一环。

在诉讼过程中，确认案件事实的首要依据即为证据，诸多冤假错案也正是在证据环节出的问题，因此必须确立科学的证据规则。

传闻证据规则经过英美法系近千年的检验，可以说是人类共同的文明成果，其在证据规则中的地位不言而喻。

如果引进传闻证据规则对其进行严谨的界定，就能更好地减少证据环节出现的错误，有助于实现程序正义、保障人权。

（三）防止刑讯逼供、排除非法证据
目前，刑事司法实践过程中是在进入到庭审后、法官在审查之后才对非法证据进行排除。

而传闻证据排除规则可以从源头上遏制非法证据的取得，同时也可以减少刑讯逼供。

如前文所述案例所示，我国很多刑事诉讼案件中的传闻证据多为侦查笔录形式。

正是由于没有明确的传闻证据排除规则，法庭在审理时才没有明确的标准去判断是否应当采纳。

如果确立完善的传闻证据规则，按照传闻证据的一般适用即可排除这些可能招致冤假错案的相关侦查笔录。

而且即使符合特定的例外状况，也需要经过法定的质证和询问程序，再由法官依法决定是否采纳，从而从证据的生成上就能排除违反程序正义非法取得的证据，防止刑讯逼供，实现司法公正。

五、我国建立传闻证据规则的可行性
探究传闻证据规则是否可以为我国所借鉴，必须结合我国的实际国情。

笔者认为,我国已基本具备构建传闻证据规则的法律基础和法治环境。

（一）法律基础
目前，我国三大诉讼法中虽均未直接规定传闻证据的概念，但关于证人应当庭提供证言、证据需经过法庭质证等与传闻证据规则一脉相承的规定散见于多个规范性文件之中。

《刑事诉讼法》第五十九条和第六十条规定，证人证言必须经过质证才可作为定案依据，知道案件情况的人均有作证义务；第六十一条至第六十三条规定了特定案件中作证的证人、鉴定人以及被害人之保护和权利保障措施；第一百八十七条规定，控辩双方对证人证言或鉴定意见有异议且证言对于案件处理结果具有重大影响，法院认为上述人员应当出庭时，其应当出庭作证；第一百八十八条规定了证人拒绝出庭作证产生的法律后果。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十八条和第七十九条对证人、被害人当庭证言与庭前证言出现矛盾时如何认定证据作出了规定；确认无法查证真实性的证言不可作为定案依据。

《最高人民法院印发<关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见>的通知》表明，审判案件应当以庭审为中心，证据应当在法庭上得以质证且无法查证真实性的庭前证言不可作为定案根据，辩方在庭审中的质证权应当得以保障。

（二）法治环境
在我国长期的司法审判实践中，运用更多的是职权主义而非对抗主义。

但随着诉讼制度改革进程的发展，我国诉讼领域愈发重视庭审的地位，尽管司法活动仍然由国家机关职权作为主导，诉讼模式却呈现出一定程度的当事人主义色彩。

早在1996年《刑事诉讼法》中就已经开始采用混合职权主义模式和对抗诉讼（下转第64页）
监察委这一机构的监督机制。

自觉接受人民政协对监察工作的意见和建议。

未来可以在《国家监察法》中增加针对监察委员会违法行使监察权以及对监察委员会的监察信息公开提起行政诉讼的规定，从而让监察委员会接受更为有效的诉讼监督。

[15]监察委工作的公平公正和公开程度决定媒体监督、群众监督和社会舆论监督的进行。

让权力在阳光下进行，消除社会对监察委等国家机关的神秘性及担忧。

接受社会舆论的外部监督，通过这样的公开方式使监察工作保持透明性。

在监察机关内部具有党员身份的干部也同时接受党的监督，对监察委的监督可以是上级党委与上级监察委同时监督。

监察委在同级党委的监督体现在合署办公上，监察体制改革后各省市县监察委员会主任由各省市县常委中的纪委书记兼任。

因此各级监察委员在加强自身监督的同时接受人大监督、社会监督和党的监督。

[16]通过大数据等互联网手段提升监督的实效性，对各级监察委员接受监督的情况进行汇总分析。

参考文献：
［１］蒋来用：比较视角下的国家监察体制改革［Ｊ］．河南社会科学，２０１７（６）：２－７．
［２］韩大元：论国家监察体制改革中的若干宪法问题［Ｊ］．法学评论，２０１７（３）：１１－２２．
［３］张富利，林书海：深化改革背景下国家监察体制改革的制度建构［Ｊ］．江苏科技大学学报（社会科学版），２０１７（３）：５７－６５．
［４］胡锦光：论国家监察体制改革的宪法问题［Ｊ］．江汉大学学报（社会科学版），２０１７（５）：５－１６．　
［５］徐汉明：国家监察权的属性探究［Ｊ］．法学评论，２０１８（１）：９－２５．
［６］童之伟：将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略［Ｊ］．法学，２０１６（１２）：３－１３．
［７］左卫民，安琪：监察委员会调查权：性质、行使与规制的审思［Ｊ］．武汉大学学报（哲学社会科学版），２０１８（１）：１００－１０５．
［８］赵晓蕤：论国家监察制度改革之设立国家监察委［Ｊ］．法制与社会，２０１７（２３）：１５６－１５７．
［９］姜明安：国家监察法立法的若干问题探讨［Ｊ］．法学杂志，２０１７（３）．
［１０］刘艳红：监察委员会调查权运作的双重困境及其法治路径［Ｊ］．法学论坛，２０１７（６）：５－１５．
［１１］莫纪宏：国家监察体制改革要注重对监察权性质的研究［Ｊ］．中州学刊，２０１７（１０）：４３－５１．
［１２］李勇，余响铃：对监察委员会的监督制度设计［Ｊ］．国家行政学院学报，２０１７（２）：１７－１９．
［１３］田坤：要建立对监察权的监督制约机制［Ｊ］．红旗文稿，２０１７（１５）：１７－１８．
［１４］谭世贵：论对国家监察权的制约与监督［Ｊ］．政法论丛，２０１７（５）：３－１２．
［１５］王锴，王心阳：如何监督监督者——兼谈对监察委员会的诉讼监督问题［Ｊ］．浙江社会科学，２０１７（８）：１４－２２．［１６］马怀德：再论国家监察立法的主要问题［Ｊ］．行政法学研究，２０１８（０１）：３－１５．
作者简介：蔡静，重庆开州人，广东海洋大学马克思主义学院，主要从事马克思主义中国化研究。

责任编辑/吴冬梅
（上接第61页）模式，其中职权主义为主、对抗诉讼为辅。

2012年，我国《律师法》的修改进一步改善了律师的职业环境，也更有助于对抗制诉讼模式的健康发展。

此外，以审判为中心的诉讼制度改革本身也为传闻证据规则提供了生存空间。

以审判为中心的诉讼制度改革之内涵即是使据以定案的证据能够经得起法律的考验，令案件处理结果实现实体公正与程序公正的统一。

这为我国确立传闻证据规则提供了土壤，更对适用传闻证据规则提出了现实需求。

参考文献：
［１］何家弘：新编证据法学［Ｍ］．北京：法律出版社，２０００．
［２］卞建林：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则［Ｍ］．　北京：中国政法大学出版社，１９９６．
［３］黄烨，白春辉：直接言词原则与传闻证据规则之比较研究［Ｊ］．云南大学学报法学版，２０１５（５）：３９，３８－４２．［４］崇义，李静：传闻证据规则的基本问题及其在我国的适用［Ｊ］．证据科学，２００８（３）：２５７－２７０．
［５］郭志媛，蔡溦：传闻证据规则变革评述——兼谈对我国设立传闻证据规则的启示与借鉴［Ｊ］．证据科学，２００９（２）：２４０－２４９．
［６］刘玫：港澳台地区传闻证据规则及类似规定比较研究［Ｊ］．证据科学，２００７（Ｃ１）．１２８－１４４．
［７］刘玫，徐天然：美国“电子传闻证据例外”的提出及其预期影响［Ｊ］．中国政法大学学报，２０１５（２）：４２－５０．［８］奋飞：“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”？——《刑事诉讼法》第一百八十八条第１款的法教义学分析［Ｊ］．中外法学，２０１５（２）：４８４－５０４．
［９］朱立恒：传闻证据规则与侦查笔录的运用［Ｊ］．法学杂志，２００６（２）：１２３－１２５．
［１０］叶青：构建刑事诉讼证人、鉴定人出庭作证保障机制的思考［Ｊ］．中国司法鉴定，２０１５（２）：１－８．
［１１］宋英辉，李哲：直接、言词原则与传闻证据规则之比较［Ｊ］．比较法研究，２００３（５）：５２－６０．
［１２］朱立恒：英国传闻证据规则例外的变迁及其启示［Ｊ］．比较法研究，２００８（６）：１１１－１１８．
［１３］沈德咏，江显和：变革与借鉴：传闻证据规则引论［Ｊ］．中国法学，２００５（５）：１５３－１６０．
作者简介：刘洋，汉族，内蒙古巴彦淖尔人，中央财经大学法学院，主要从事民商法学研究。

责任编辑/吴冬梅。