凯尔森的纯粹法理论探讨

凯尔森的纯粹法理论探讨
[摘要]二十世纪二三十年代美籍奥地利法学家凯尔森在休谟的怀疑主义、康德的先验哲学和奥斯丁的分析实证主义的哲学基础上提出了纯粹法理论。

该理论主要包括纯粹法学的含义、法律秩序及其等级结构、法律与国家的关系、国际法与国内法的关系等内容。

凯尔森的纯粹法理论有很多不足的地方，但细细分析其理论后会发现凯尔森和他的理论都是值得敬佩和认真对待的。

[关键词]纯粹法理论；法律与国家一元论；国际法与国内法一元论
一、纯粹法理论产生的理论背景
凯尔森是美籍奥地利法学家，曾先后担任维也纳大学教授、奥地利最高宪法法院法官、科隆大学教授等。

二十世纪二、三十年代，他在休谟的怀疑主义、康德的先验哲学和奥斯丁的分析实证主义的哲学基础上开创了反意识形态的“纯粹法学派”。

经历了两次工业革命和科技革命的二十世纪，是一个“上帝已死”的年代，传统自然法学派已经渐渐失去了其存在的根本。

法学理论的主要任务不再是希冀传统自然法学派的死灰复燃，而是在于警惕一切新形而上学和政治意识形态的出现。

凯尔森就是在这个关键时刻以“意识形态批判者和神话破坏者”的身份出现的，他的纯粹法理论傲视一切形而上学和自然法，顿时使欧洲风气为之一新。

二、纯粹法理论的主要内容
（一）纯粹法理论的含义
凯尔森在其《纯粹法理论》中写道：“纯粹法理论乃是实在法理论，其关乎实在法自身而非个别法律秩序，故本理论乃法之一般理论，而非对某一国内法或国际法规范之解释。

”“纯粹法理论之旨在于认知其研究对象，其试图回答‘何谓法律’或‘法律从何而来’，而无意于对‘法律应该如何’或‘法律应如何制定’等问题强做解释。

本理论乃是法律科学而非法律政策。

”①从凯尔森的以上论述我们可以看出纯粹法理论主要有三个方面的含义：第一，纯粹法理论是实在法理论，其只注重研究实在法的结构和关系；第二，纯粹法理论的纯粹性主要体现在它仅仅描述法，而将与法无关的一切因素比如道德、政治、经济等都摒除在外，以免法律科学受到外来因素的影响；第三，纯粹法理论认为法律科学只能客观地去描述对象如何，而不能利用价值判断来评价对象怎么样。

（二）法律秩序及其等级结构
法律秩序即法律规范体系。

法律秩序中的各个法律规范之所以能够归属于该法律秩序，是因为它们拥有作为它们共同渊源的基础规范。

而各个法律规范之所以能够构成一体的法律体系，原因在于各个法律规范的效力都可回溯至基础规范，但法律规范并不是自基础规范逻辑演绎而生，而是在合乎基础规范的基础上按照特定行为制定或发布的。

关于法律规范的效力，法律规范不因内容而有效，一切内容皆可为法。

②换句话说，某规范之所以能够成为有效的法律规范仅是因为其是依据特定规则和特定方法而创制的，任何人都不能因其实质或内容不符合价值判断标准便质疑其效力，并因此将某行为摒除在法律规范内容之外。

基础规范的内容是取决于构成特定秩序的事实的，关于它的效力，按照凯尔森的论述来讲，“‘基础规范’的效力并不是由造法机关用法律秩序创造的，它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的，而不是像实在法律规范那样因为由一个法律行为以一定方式所创造所以才有效力。

预定它有效力后，个人的行为尤其是创造法律规范的行为就可以被解释为一个法律行为。

”③即基础规范是一个
效力自明的规范。

基础规范被预设有效后，基于它的法律秩序才会有效。

至于法律秩序内的其他规范都是从比其更高的一个规范获得效力的，高级规范授权或委托创制低级规范，低级规范只要在高级规范中能找到依据就是合法的。

但是如果下位规范的创制或其内容不符合其上位规范，就会导致“违规规范”的产生，就会影响到该法律等级秩序的统一性。

比如说，“违宪立法”中宪法和一般法律是属于同一法律体系的不同位阶的，“违宪立法”将会导致位阶上的逻辑矛盾，若承认这种行为有效，将会导致作为封闭逻辑体系的法律秩序的统一性难以维系。

（三）法律与国家
传统法律理论认为国家有别于法律且与之两立。

凯尔森主张法律与国家应属于同一个强制性社会秩序，并且指责传统法律理论本身就是自我矛盾的。

因为传统法律理论一方面认为国家创制了法律赋予自身权利和义务，即国家是法律产生的逻辑前提；另一方面又认为国家因享有法律上的权利和义务而成为法律主体，即国家是法律的产物。

凯尔森认为法与国家二元论将法律看作与国家完全不同的秩序是为了让法律为国家即造法又守法的这种强权事实进行辩护。

该理论明显是将法律置于意识形态的束缚之中，这与纯粹法理论所描述的法的纯粹性是格格不入的。

法律科学如果想始终维系其科学身份，就必须脱离政治、经济、道德等独立存在，其不应该以价值判断为基础替国家进行辩护。

（四）国际法与国内法
关于国际法和国内法的关系，大部分人主张国际法和国内法二元论，即国际法分别依据不同的基础规范，处在不同的法律秩序中。

认知论的基本要求就是一切法律皆应被视为同一秩序，同一整体。

④法律认知的使命和自然科学一样，即将其对象描述为统一体。

统一性标准的消极表述就是矛盾律，也就是说在规范领域主张以甲为内容之规范有效，便不能再主张以非甲为内容之规范有效。

法律认知原本就是预设其对象是统一的，而国际法和国内法二元论却仍主张国际法和国内法是处在两个不同的法律秩序中，凯尔森认为该理论违反了以上逻辑定律。

国际法和国内法一元论即国际法和国内法属于同一法律秩序对于纯粹法理论来说才是认知论上之必然结果。

但大多数承认国际法与国内法一元论的人都主张国际法优先论。

这部分人一方面否定了国际法和国内法二元论，主张国际法不是与国内法秩序相互独立、无关联的法律秩序，另一方面又主张国内法优位，认为国际法并未超越国家法律秩序，其只是本国法的一部分，也就是所谓的“涉外国家法”。

因为他们认为国际法只有在主权国家接受其拘束时才会产生效力，即国际法是国内法秩序中因“接受”而规制国家涉外行为的规范。

凯尔森指责国内法优先论背后藏有政治企图，称其只是为了捍卫国家主权与国家至上之观念。

他认为在国际法和国内法这一统一法律秩序中，国际法的效力是最高的，其凌驾于国内法之上，并提到国际法的发展有可能在未来导致世界国家的建立。

三、评价与反思
凯尔森的理论一直以来都是众多法学家批判的对象，它确实也存在着许多不足之处。

首先，批判者们认为“凯尔森分析法律时过于强调纯粹公式，忽视了创造、适用和遵守法律的人的因素，没有探讨法的社会目的和社会效果。

他把法律同其他社会现象截然分开，如同把骨头和血肉分开，剩下的是干巴巴的骨头。

这不但不能说明法律现象，反而曲解了法律现象。

”⑤的确，凯尔森忽视了创造、适用和遵守法律的都是人，而人是很难摆脱自己的价值判断标准和道德立场的。

况且一些早就已经现实存在并适用很久的法律规范中早就包含着道德、正义等因素，比如说民商法中的诚实信用原则、平等原则等，想要将这些因素从法律规范
中重新摒除出去是不可能的。

其实一切实在法都是立法者为了一定的社会目的而创造出来的，都与一定的经济、政治、道德等有关，根本不可能独立的存在，主观地将其从众多因素中孤立出来，只会导致所谓的法律科学在抽象逻辑的圈子里自我循环，而我们也不可能去理解和把握它。

其次，在凯尔森的纯粹法理论中，任何经正当程序和方法制定和颁布的内容都是法，法律规范本身没有也不应该有善恶之分，因此违背道德判断标准和价值取向的立法也是法，即“恶法亦法”。

换言之，立法机关颁布的一切东西都能成为法律。

莱奥尼在《自由与法律》一书中尖锐地批评了这一观点，他认为法律本身是一种诉求而不是一种规范，立法者的立法只能代表立法者那一部分人的诉求，并不能代表整个社会真正的诉求。

的确，对立法者的约束本身就少于其他人，如果再认定他们制定的一切内容都是法律，只会导致“立法膨胀”。

最后，凯尔森认为国际法和国内法二元论、国内法优位论都只是国家主权者欲捍卫国家主权的政治意图的体现，纯粹法学应是与政治分离的，因此他所主张的国际法优位论是以国家不是主权者为前提的。

这种国家主权否定论很显然是荒谬的，国际法是国家之间相互妥协的结果，没有国家怎么会有国际法？在当今经济全球化、区域一体化的趋势下，处理好国际法和国内法的关系变得日益迫切。

我们必须看到国际法和国内法是处于两个不同的、独立的法律秩序中，其产生和发展的社会基础、法律渊源、表现形式等都不相同，但二者又相互补充、相互渗透。

至于谁优先的问题，周鲠生先生曾说过“国际法与国内法之间实质上不应存在谁优先的问题，二者也不彼此对立，归根结底是国家如何在国内执行国际法的问题。

”
凯尔森的纯粹法理论一直是以反面教材出现在我们的视野中的，但细细分析其理论会发现凯尔森和他的理论都是值得敬佩和认真对待的。

庞德就曾称赞凯尔森“无疑是当今法学之领军人物”，哈特也将他誉为“当今最令人鼓舞之分析法学大家”。

⑥而且凯尔森的许多理论到今天仍有很多的借鉴价值。

比如，凯尔森认为在研究法律时应将一切与法无关的因素都排除在外，虽然其单纯追求纯粹的法律科学的主张不可能实现，但为了法律的科学性和客观性，我们的确应该在立法、执法、司法甚至研究法律中尽量避免自己的主观价值判断。

再比如，凯尔森在法律与国家的关系上主张法律与国家一元论，其将法律直接等同于国家，强调了法律的重要性和至高无上性，这是西方悠久的法治传统的极端体现。

然而这种极端的观点也给我们提供了一项治国方略即依法治国，在治理国家的时候我们的确应该尽量避免个人经验、智慧、价值观等因素的影响，主要依靠法律去治理。

其实任何理论包括法律本身都不是万能的，不可能得到所有人的赞成和理解，我们不应该总是纠结于该理论的缺陷，而应该努力发现并吸收其中有价值的部分。

博登海默说“至少是为了分析的目的，凯尔森把法律视作一种封闭的东西，就好像法律是在一个封闭且密封的容器中一般。

”⑦凯尔森的纯粹法理论在研究法律时将所有非“法”因素都排除在外，其根本只是为了能在一个纯粹的法律体系中更好地分析和研究法律。

我们难以理解和接受这种极端的观点，但应该承认这位以法律为唯一信仰的法学家所创制的纯粹法理论充满魅力。

[注释]
①奥凯尔森著、张书友译：《纯粹法理论》[M]，中国法制出版社2008年版，第37页。

②奥凯尔森著、张书友译：《纯粹法理论》[M]，中国法制出版社2008年版，第82页。

③奥凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》[M]，中国大百科全书出
版社1996年版，第132页。

④奥凯尔森著、张书友译：《纯粹法理论》[M]，中国法制出版社2008年版，第126页。

⑤张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》[M]，法律出版社1996年版，第90页。

⑥奥凯尔森著、张书友译：《纯粹法理论》[M]，中国法制出版社2008年版，第3页。

⑦美博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》[M]，中国政法大学出版社，2004年版，第136页。