刑法疑难分析案例汇编七

【】深夜行窃，锁住被害人房门，被害人睡着而浑然不觉
——盗窃还是抢劫
作者：曾友益发布时间：2005-08-10 08:07:07
■案情
李某家办了一个养猪场，养有多头牲猪。

同村的张某对之早有窃取之心，但李某在养猪场专门建了一间小屋，每晚都在小屋里睡觉，以守护养猪场，张某一直未找到下手机会。

2005年5月4日深夜，张某准备了一把铁锁悄悄来到李某的养猪场，先用铁锁锁住李某睡觉的房门，再偷偷地从养猪场里赶走4头牲猪。

次日晨，李某起床后发现门被锁，在叫来人打开后，才发现4头牲猪被盗，遂向公安机关报案。

另张某销赃后得款5300元。

■分歧
对于张某的行为应如何定罪处罚，有两种不同观点：第一种观点认为，张某秘密窃取他人财物价值达5300元，已构成盗窃罪；第二种观点认为，张某为非法占有他人财物，采取了使他人不能抗拒的手段，已构成抢劫罪。

■评析
笔者同意第二种观点，理由如下：
抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法使他人不能抗拒，强行将公私财物抢走的行为。

本案中，张某先用铁锁锁住李某睡觉的房门，然后从李某的养猪场赶走4头牲猪。

怎样认定张某锁门的性质，是判断张某是否构成抢劫罪的关键。

笔者认为，只要行为人实施了暴力、胁迫或者其他方法使他人不能抗拒，强行将公私财物占有的行为，就符合抢劫罪在客观方面的构成要件。

可见，行为人在以其他方法实施使被害人不能抗拒的行为时，并不以被害人知道、察觉行为人已实施了不法行为，或者对行为人的不法行为予以反抗为条件，关键是看行为人是否已实施了使被害人不能抗拒的行为。

本案中，张某将李某锁在屋内时，李某已睡着，虽然不知晓张某已将自己锁住，但张某已实施了使李某不能抗拒的行为。

也就是说，不管李某是否知道张某已将其锁在屋内，张某的行为实际上已使李某处于不能抗拒之中。

即使李某察觉有人“偷”猪，由于他的人身已被“限制”在屋内，对行为人“偷”猪的行为也无法阻止。

故张某实施的将李某锁在屋内的行为，尽管李某尚不知道，但这是张某使李某不能抗拒而将牲猪赶走的一种方法，所以张某的行为在客观方面符合抢劫罪的构成要件，已构成抢劫罪。

编后：此案颇耐人寻味。

张某的犯意是能偷就偷，偷不了就抢，所以先在李某睡觉的房门锁上了一把锁（如果被发现后使李某不能抗拒），最后他实际上达到了偷的目的。

抢劫要以当场使用暴力、胁迫或者其他方法使他人不知、不敢或不能抗拒为手段，如果被害人对这些手段都浑然不觉，且这些手段也未发挥作用，是否仍构成抢劫罪，编者心存疑虑。

比如，行为人携带凶器盗窃（如果被发现就使用暴力）应定抢劫还是盗窃？欢迎读者发表看法。

【】张某的行为构成盗窃罪
作者：中国政法大学教授侯国云发布时间：2005-08-31 08:27:47
笔者认为，张某的行为只构成盗窃罪，不能以抢劫罪论处。

理由有以下几点：
一、抢劫罪客观要件中规定的“暴力、胁迫或者其他方法”是专指针对人身实施的行为，而不是针对物体实施的行为。

因为，只有针对人身实施的“暴力、胁迫或者其他方法”才能对被害人起到使其“不能反抗、不知反抗或不敢反抗”的作用。

本案中，张某的手段（加锁）行为针对的是小屋，而不是张某的人身，因而不能以抢劫罪论处。

假如张某是将李某的双手或双脚锁住，使得李某不能反抗，那就应以抢劫罪论处。

需要注意的是，这里所讲的道理仅适用于抢劫罪，不适用于其他犯罪。

比如，绑架罪或非法拘禁罪，将被害人锁在一个笼子里、铁柜中或者一间小屋中，当然属于对人身自由的剥夺，同时也会使被害人不能反抗。

这类犯罪的特点是，先剥夺了被害人的人身自由，再将其锁在一定的空间内，以剥夺其反抗能力。

但抢劫罪的特点是“突然间对人身实施暴力”，这只有直接对人身实施才能起到“使被害人不能反抗”的作用。

本案中，张某的行为是直接针对房屋实施的，而不是直接针对李某的人身实施的，所以，不能认定为抢劫罪的暴力。

二、张某实施的行为并未使李某陷于不能抗拒的境地。

虽然张某将李某居住的小屋从门外反锁，但并不能真正妨碍李某的反抗能力。

因为李某的手脚未被捆绑，人身自由仍在，假如李某察觉张某的行为，尽管门被反锁，仍然可以破门而出，也可以打电话报警。

这就是说，李某的人身权利并未受到侵害，张某的行为并不能使李某陷于不能反抗的境地。

三、张某犯罪的手段主要是秘密窃取，而不是以暴力夺取。

张某专门选择夜间行动，而且在行动时尽量避免发出声响，也未带任何行凶的工具，说明张某从预谋到实施，都带有明显的盗窃意图，没有抢劫的意思表现。

“买真烟换假烟”：盗窃还是诈骗？
王成华
来源：《检察日报》2009-9-6 实务版
案情：2009年1月1日，张某到王某的商店，张某称要买10条香烟送人，如果别人不要，他就退给王某。

王某答应。

张某付给王某5000元购烟款拿走了10条烟后回到宾馆，在入住的房间内将从王某商店买到的这100盒烟拆封，将盒内真烟取出，放进在别处购买的伪劣烟，并使用特殊技术将每盒烟重新封好使其外包装完好如初。

之后，张某又到王某的商店，称烟未送出去，要求退货。

王某收回了张某交给的假烟，并依约定将5000元返还给张某，张某付给王某100元“手续费”。

张某后被警察抓获。

分歧意见：第一种意见认为，张某采取欺诈手段，秘密获得他人财物的行为，涉嫌盗窃罪。

第二种意见认为，张某虚构买烟送礼的事实，隐瞒将真烟换成假烟的真相，非法占有他人财物的行为，涉嫌诈骗罪。

评析：笔者同意第一种意见。

盗窃罪与诈骗罪都是侵犯财产型犯罪，两罪区分的关键在于：被害人是否基于认识错误而“自愿地”处分财产。

盗窃罪的行为方式是秘密窃取，行为人是在财物所有人、保管人、持有人不知情的情况下取得财物的。

诈骗罪的行为方式是：行为人以非法占有(所有)为目的实施欺骗行为———对方产生错误认识———对方基于错误认识而“自愿”处分财产———行为人取得财产而被害人受到财产损失。

也就是说，在诈骗罪中，对方一定要有基于错误认识而处分财产的行为，而且对于处分财产行为本身的“处分”性质是明知的，在形式上是“自愿”的。

因而，即使行为人非法取得财产的行为中有欺骗的成分，但如果不存在被害人基于错误认识而“自愿”处分财产的事实，而是行为人最终通过窃取的方法取得他人财物的，则不可能成立诈骗罪，而是构成盗窃罪。

本案中，张某对被害人王某虚构了“买烟送人”的事实，隐瞒了“退回假烟”的真相，骗取由王某占有的5000元钱的行为，其客观上表现为张某捏造不存在的事实，骗取王某信任，使王某对事实产生错误认识，从而作出财产处分，似乎符合诈骗罪的构成要件。

但是，本案中，行为人取得财产的关键手段为窃取。

被害人王某给张某10条烟是正常交易行为，其间不产生错误认识的情形。

张某是在“买得”真烟后离开王某所在商店回到宾馆，在真烟盒里装进假烟，返回王某商店退回假烟的。

不但持续时间较长，而且在两个地点完成，与“当场”秘密取得的一般盗窃形态有别。

也和一般形式的“调包”即犯罪嫌疑人趁被害人不注意、转身、一时离开等机会以假易真，从而窃得财物的行为也不尽相同。

基于此，张某获得真烟的行为是否涉嫌盗窃
罪?盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取的行为。

从犯罪构成要件上看，盗窃罪具有以下特征：侵犯的客体是公私财产的所有权；客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。

秘密窃取是指行为人主观上自认为采用了不会被财物所有者、保管者、经手者发觉的方法，暗中窃取财物。

秘密窃取之秘密性是盗窃罪的重要特征，也是该罪区别于诈骗、抢劫、抢夺等其他侵犯财产罪的主要标志。

时空的转换不是盗窃罪构成与否的条件障碍。

张某的行为尽管与盗窃罪中的一般“调包”行为区别明显，但仍然是张某犯罪目的得以实现的关键，对张某非法获得真烟的行为应以盗窃罪定性。

实际上，这种先采用欺骗手段使他人相信某种事实，然后再用窃取手段偷走他人财物的行为，刑法理论上称为“欺诈型盗窃”，以盗窃罪论处。

（作者单位：陕西省紫阳县人民检察院）
【】疑案讨论
发布时间：2005-08-24 08:13:48
编者的话：8月10日，编者将曾友益《深夜行窃，锁住被害人房门，被害人睡着而浑然不觉——盗窃还是抢劫》一文在本报B&nbsp8版刊登出来，作为疑案交读者来讨论。

不少读者来稿就此案发表自己的看法，编者将陆续摘要刊出读者的意见。

本案应定盗窃罪
张涵
笔者同意该案定性意见中的第一种观点，即张某秘密窃取李某5300余元的财产，符合盗窃罪的犯罪特征，而非属抢劫罪。

诚如原文所言，认定张某锁门的性质，是判断其构成盗窃罪还是抢劫罪的关键。

确实，张某锁门的行为是出于防止李某被其盗窃行为惊醒或者睡醒后发觉而采取的一种使李某不能抗拒的主观认识。

但认为行为人在以其他方法实施被害人不能抗拒的行为时，并不以被害人知道、察觉行为人已经实施了不法行为，或者对行为人的不法行为予以反抗为条件，只要实施了使被害人不能反抗的行为就是抢劫，其理由则不全面以致结论欠妥。

首先，从抢劫罪客观方面的要求来看，行为人为当场强行劫取公私财物所采用的其他令被害人不能抗拒的方法，必须与被害人不能抗拒或不知抗拒的结果有着直接的因果关系。

如果不是行为人以某种行为使被害人处于不能反抗或不知反抗的状态，而是行为人利用由被害人自己的原因（如被害人自己喝醉、因病昏迷等）或其他原因（如被害人被他人打昏、撞伤等不能反抗的状态趁机夺其财物），则不属于致被害人不能抗拒或者不知道抗拒。

所以，行为人实施的暴力、胁迫以外的其他行为，应以被害人知道、察觉行为人已经或正在实施了不法行为为条件。

结合本案，张某将李某反锁在房中时李某并未发觉，在张某整个盗窃行为中李某并未醒，属自然睡眠状态。

李某不知反抗的结果与张某锁门之间并不存在实事上的因果关系，不符合抢劫罪客观方面的特征。

其二，抢劫行为实质上是一种双重行为，由方法行为和目的行为构成。

方法行为，是指为了能劫取财物而实施的暴力、胁迫或其他人身强制行
为；目的行为，是指劫取公私财物的行为，即当场夺取财物，或者使他人当场交付财物。

二者紧密结合，不可或缺，方能构成完整的抢劫行为。

对本案而言，张某不存在强制人身的行为(因为在整个作案过程中李某并未醒来)。

如果张某在实施偷窃过程惊醒了熟睡中的李某，且李某进行了反抗，那么张某就构成了抢劫罪。

第三，抢劫罪与盗窃罪都属于结果犯，从主观方面要求来看都是直接故意，且都以非法占有公私财物为目的。

两者的区别主要是前者是通过采用暴力、胁迫或其他令被害人不能抗拒的方法强行劫取、占有他人财物，后者是通过秘密窃取的方法在所有人、持有人不知情的情况下，实现占有他人财物的目的。

本案中，“张某是能偷则偷，偷不了就抢”，并实施了相应的锁门行为，然而在客观上锁门的行为并没有引起限制李某反抗的危害结果，恰恰是在李某不知情的情况下偷走了价值5300元的4头猪。

张某虽有能抢则抢之意思，但在能偷时则放弃了抢的意志。

所以，不能仅以锁门这一行为确定整个危害行为的犯罪性质，否则就违反了主、客观相一致的定罪原则。

综上所述，张某的行为应当以盗窃罪定性，锁门的行为可以作为量刑的酌情情节予以考虑。

(北京大学法学院自考部)
既构成抢劫又构成盗窃
邢朔
笔者对所讨论的案例提出第三种观点：张某既构成抢劫罪（中止），又构成盗窃罪（既遂），属于牵连犯，应择一重处罚。

理由如下：
从主观方面看，张某以非法占有他人财物为目的，行为动机是能偷就偷，偷不了就抢。

也就是说，张某在着手实施犯罪前，既有准备盗窃的故意，也有准备抢劫的故意，使盗窃罪与抢劫罪的主观要件都存在。

从客观方面看，张某先在李某睡觉的房门锁上了一把锁，为其抢劫的故意实施了积极准备。

显而易见，这正是为其抢劫“制造条件”的犯罪预备行为。

而后，张某“顺利”赶走4头猪，李某并未惊醒，上锁的手段没有发挥作用。

张某顺其自然地放弃了抢劫行为，抢劫犯罪成立中止，同时其另一盗窃的故意得以实现并既遂。

这样解构张某的犯罪行为，符合了主客观相一致原则的要求。

从犯罪构成来看，抢劫罪除侵犯了他人财产外，还侵犯了他人的人身权利。

“当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，强行劫取公私财物”是抢劫罪的客观要件。

同时，判断实行抢劫行为的“着手”点是分析抢劫罪犯罪形态的首要要素。

“侵害法益的危害性达到紧迫程度时，就是实行行为的着手”。

结合抢劫罪来说，被害人的人身和财产受到侵害的危害性达到紧迫程度时，才是犯罪的着手。

本案中，张某上锁的行为对熟睡的李某的侵害并未达到“紧迫程度”，应属于预备阶段。

张某的犯意是“如果被发现后使李某不能抗拒”，其不确定性有别于直接强取。

既未“着手”，何来“既遂”？所以，单纯地将张某认定为抢劫罪既遂不太合适。

笔者认为，张某在构成盗窃罪的同时，其原因行为又触犯了抢劫罪。

因原因行为（抢劫）的条件未成而使结果行为（盗窃）顺利实施；同时，因原因行为（盗窃）的既遂而使结果行为（抢劫）中止。

两行为此消彼长、互为因果，具有牵连关系，属于牵连犯，在法律没有特别规定的情
况下，处罚原则是择一重。

具体到本案，张某盗窃数额达5300元，属于数额巨大，相对抢劫中止的量刑算是重罪，宜认定张某构成盗窃罪。

关于编者提出的“行为人携带凶器盗窃（如被发现就使用暴力）应定抢劫还是盗窃”的问题，也可依本文方法析之。

如某人携带砍刀深夜潜入他人家中行窃，事主睡梦正酣浑然不觉，他仅窃得500元。

对此案可以认定行为人属于牵连犯，最后宜认定构成抢劫罪（中止）。

这并非是不合理地加大了被告人的刑罚，而由于此类犯意比单纯一门心思的盗窃其主观恶性明显要深一些，对其合法地加大惩罚力度也正符合罪刑相适应原则，对于刑罚的目的也更具现实意义。

(河北省高级人民法院)
【】一次争议并不激烈的讨论
——《盗窃还是抢劫》一文的读者意见
作者：裴王建王丽娜等读者发布时间：2005-08-31 08:26:33
编者的话：
编者原打算挑选有代表性的读者来稿，陆续刊出。

然而，此次讨论呈现出两个意外让编者不得不改变主意：一是读者讨论来稿如此之多；二是读者意见几乎是一边倒，且论理大致相同。

编者为尽量多刊出读者来稿，只好还是采取以前的方法，将部分读者的意见集纳在一起，整理后刊出。

即便如此，仍有大多数读者的来稿无法刊登，编者只能深表歉意！
讨论的案情
李某家办了一个养猪场，养有多头牲猪。

同村的张某对之早有窃取之心，但李某在养猪场专门建了一间小屋，每晚都在小屋里睡觉，以守护养猪场，张某一直未找到机会下手。

2005年5月4日深夜，张某准备了一
把铁锁悄悄来到李某的养猪场，先用铁锁锁住李某睡觉的房门，再偷偷地从养猪场里赶走4头牲猪。

次日晨，李某起床后发现门被锁，在叫来人打开后，才发现4头牲猪被盗，遂向公安机关报案。

另张某销赃后得款5300元。

对于张某的行为应如何定罪处罚，有两种不同观点：第一种观点认为，张某秘密窃取他人财物价值达5300元，已构成盗窃罪；第二种观点认为，张某为非法占有他人财物，采取了使他人不能抗拒的手段，已构成抢劫罪。

原文作者曾友益肯定了后一种观点。

一、构成抢劫罪
江苏高级法院史乃兴：
本案涉及刑法理论不确定故意中“未必的故意”问题。

一般认为，确定的故意是对犯罪事实的发生有着明确的认识，反之则是不确定的故意。

“未必的故意”作为不确定故意的一种，是指认识到犯罪事实可能这样发生，也可能那样发生的心理状态。

换言之，行为人为达到犯罪目的对犯罪事实以何种具体形式发生并不在意。

本案中，张某为达到非法占有他人财物的目的，产生了盗窃或抢劫的犯意，但其主观并不确定，是典型的“未必的故意”。

对“未必的故意”的处理，主要根据行为人实际实施的行为来认定。

由于随着行为人具体行为的实施，其主观犯意由不确定转向确定，行为是主观的表征。

本案中，张某在盗窃或抢劫“未必的故意”情况下，先用铁锁锁住李某的门，后又偷偷地将猪赶走。

其锁门的行为使李某不能抗拒自
己的犯罪行为，属于抢劫罪中暴力、胁迫以外的其他方法。

尽管李某睡着而浑然不觉，但并不影响对张某抢劫行为的认定。

因为抢劫罪中其他方法的认定并不以被害人是否知道并予以反抗为条件，而以是否实施了使被害人不能抗拒的行为来断定。

此时，张某主观犯意由不确定转化为确定的抢劫。

江苏吴江市法院沈丽：
张某实施犯罪前，由于李某每晚都在养猪场的小屋睡觉，一直未找到偷猪的机会。

犯罪当晚，张某准备一把铁锁来到李某的养猪场，并锁住李某睡觉的房门。

由此不难推定，张某已下定决心：不管李某是否醒来，一定要把李某的牲猪牵走。

这显然已不是“秘密窃取”的心理（秘密窃取的本质是自认为不为人知），而系强行占有他人财产的故意，符合抢劫罪的犯罪故意。

张某把李某用铁锁锁在房间里，即使李某醒来察觉有人偷猪，由于他已被锁在屋内，也无法阻止，此系采取了令李某无法抗拒的方法。

因此，张某实施了暴力、胁迫以外的其他方法使他人不能抗拒，强行将公私财物占为己有，符合抢劫罪客观方面的要件。

安徽歙县法院钱钧：
张某的主观故意对定罪是至关重要的。

张某的行为不能认为是“能偷则偷，偷不了就抢”，因为无法证明张某确信李某会睡到天亮，锁门只是为了防止万一；而是张某始终不知李某何时醒来，担心其会突然醒来进行反抗。

所以，张某进入养猪场先用铁锁锁门，再偷偷赶走4头牲猪的
行为，应认定就是希望（不是放任）自己锁门的行为能起到积极阻止李某进行反抗的目的，是抢劫的直接故意，张某“偷”的行为其实就是抢劫。

（持此种意见的还有：内蒙古乌拉特中旗法院丁维亮；江苏淮安市中级法院华林；江西鹰潭市中级法院刘赛连，瑞金市法院钟文华，万安县法院王小丽；河南沁阳市法院张爱君、韩反修等）
二、构成盗窃罪
最高法院裴王建：
本案行为人张某的犯意为能偷就偷，偷不了就抢。

张某准备抢劫的手段没用上就顺利地非法占有了他人财物，完全符合盗窃罪中使用为被害人所不知的秘密手段非法占有其财物的特征，应该构成盗窃罪。

抢劫罪从其客观过程上看，包括手段行为和目的行为。

手段行为是指“暴力、胁迫或者其他方法”，目的行为是指“非法占有他人财物”。

手段行为主要是为使被害人的人身受到强制，从而便于侵害人非法占有被害人的财物。

本案中，张某反锁房门的行为能够使李某的人身受到强制，如果单纯从该行为看，可看作是抢劫罪中的手段行为。

但关键在于该反锁行为并没有起到手段作用。

张某非法占有李某的4头牲猪，并不是因为有了反锁行为的存在，而是利用了李某睡着而浑然不知的客观情况。

行为人在抢劫行为中既侵犯他人的财产权，也侵犯他人的人身权，且二者具有同时性或者当场性。

本案从表面上看，张某用反锁房门的方法限制了李某的人身自由，但实际上李某在睡眠中并未感觉也不可能感觉到，即对李某的身体强制是“不能犯”。

张某侵犯的客体是单一的他人财产权，不符合抢劫罪复杂客体的特征。

北京第二中级法院王丽娜：
判断行为是否构成某种犯罪，必须考虑犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系。

如果行为人实施了两种行为而造成了一个危害后果，那就要看是哪个行为引起了犯罪结果的发生，从而准确定罪量刑。

本案中，张某虽然实施了锁住被害人的房门的行为，但张某非法占有他人财物的结果与其致使被害人不能反抗的行为之间没有因果关系。

因此，张某的行为只能是符合盗窃罪的客观方面要件，应该定盗窃罪，而不能定抢劫罪。

抢劫罪不仅危害到被害人的财产利益，同时对其人身安全构成威胁。

本案被害人整夜都熟睡不醒，很难说张某的行为对其人身安全构成了威胁。

这也是笔者认为对张某行为定盗窃罪更为合适的理由。

此外，我国刑法对抢劫罪的量刑重于盗窃罪，笔者认为，对于存在疑点的案件，应本着刑法谦抑原则和疑罪从轻的原则，定量刑较轻的犯罪。

因此，对张某的行为定盗窃罪合适。

广州中级法院万云峰、中山大学法学院叶菲：
张某既实施了秘密窃取他人财物的行为，又实施了使他人无法抗拒的锁门行为（属于抢劫的“其他手段”之情形）。

但整个来看，秘密窃取行为属主要行为，也是和其秘密窃取财物的主观故意相一致的外在表现；而锁门的行为属辅助行为，只是为其秘密窃取的目的在不能得逞的情况下所作的一个帮助性的行为。

从法理上来说，这一锁门的行为属于抢劫的预备形态。

从事实发展来看，被害人李某一直酣睡，既未发现房门被锁，也未发现其牲猪被盗，从而张某顺利地将猪秘密赶走。

张某的犯罪主要行为还是秘密窃取，锁门的行为并没有发生其预期效能。

按照刑法理论，。