试论我国商业银行开展投资银行业务的法律风险及其防范概要

试论我国商业银行开展投资银行业务的法律风险及其防范措施
关键词:我国投资银行业务的发展已经初步形成了以证券公司为主体及商业银行等其他各类机构相互协作、配套的投资银行体系格局,在一定程度上满足了资本市场交易和运作的一般要求。

但由于中国现阶段社会处于转型期,诚信普遍缺失,受规制商业银行开展投资银行业务法律体系不很完备及实践经验的匮乏、相关业务开展领域公共救济严重不足等原因的制约,使我国商业银行开展投资银行业务的法律风险更为突出。

本文拟对当前我国商业银行开展投资银行业务领域常见的几个方面法律风险进行分析,并力求从实务上对于相应法律风险的防范提出针对性措施,以期抛砖引玉,促进我国投资银行业务能更加健康的发展。

内容提要: 我国投资银行业务的发展已经初步形成了以证券公司为主体及商业银行等其他各类机构相互协作、配套的投资银行体系格局,在一定程度上满足了资本市场交易和运作的一般要求。

但由于中国现阶段社会处于转型期,诚信普遍缺失,受规制商业银行开展投资银行业务法律体系不很完备及实践经验的匮乏、相关业务开展领域公共救济严重不足等原因的制约,使我国商业银行开展投资银行业务的法律风险更为突出。

本文拟对当前我国商业银行开展投资银行业务领域常见的几个方面法律风险进行分析,并力求从实务上对于相应法律风险的防范提出针对性措施,以期抛砖引玉,促进我国投资银行业务能更加健康的发展。

一、引言
投资银行是伴随着证券和股份公司制度发展到一个特定时期的的产物,可以说是发达证券市场和成熟金融体系的重要主体,在现代社会经济发展中发挥着沟通资金供求的重要作用。

它对于构造证券市场、推动企业并购、促进产业集中和规模经济形成、优化资源配置等方面起着重要作用。

投资银行所从事证券发行、承销、交易、企业重组、兼并与收购、投资分析、风险投资、项目融资等业务,在资本市场上发挥了重要的金融中介的作用。

现代发达国家经济格局变动、产业结构升级、企业并购浪潮,都可以看到投资银行的身影。

中国人民银行 2001年6月21日颁布的《商业银行中间业务暂行规定》(中国人民银行令〔2001〕第 5 号第七条明确规定商业银行经人民银行总行审批后可以办理金融衍生业务、代理证券、各类投资基金托管等投资银行业务,第八条同时又规定商业银行经人民银行总行备案,可以开展信息咨询业务,主要包括资信调查、企业信用等级评估、资产评估业务、金融信息咨询,也可以开办企业、个人财务顾问业务、企业投融资顾问业务。

这使得我国商业银行在现有的法律框架和政策内探索、开展投资银行业务拥有了巨大的实践和发展空间。

由于开展投资银行业务不但可以为一些大型优质企业的融资提供了更加多样化的渠道和更低
的融资成本,从而更好的满足客户的需要,而且可以增强商业银行的竞争优势,同时又有利于实现商业银行的业务转型,所以自上世纪九十年代中期以来,国内各大商业银行纷纷开展投资银行业务。

商业银行开展投资银行业务既要有设计合理、缜密的法律框架文本,又要满足客户个性化的需要、具有操作性,同时还要符合现有的法律、法规,往往是不同金融产品的组合和衍生,必然表现为复杂、多样法律关系的组合。

在业务开展过程中因不同权利、义务的衔接,容易产生法律风险。

因此,对于在实际业务中可能出现的法律风险及其防范加以研究很有必要。

二、商业银行开展投资银行业务几个法律风险及其防范
从1987年深圳经济特区证券公司成立到1990年上海证券市场建立,我国投资银行业的发展至今已经走过了22年,已经初步形成了以证券公司为主体和商业银行等其他各类机构相互协作、配套的投资银行体系,在一定程度上满足了资本市场交易和运作的一般要求。

但由于中国现阶段社会处于转型期,诚信普遍缺失,受规制商业银行开展投资银行业务法律体系不很完备及实践经验的匮乏、相关业务开展领域公共救济严重不足等原因的制约,使我国商业银行开展投资银行业务的法律风险更为突出。

针对当前我国商业银行开展投资银行业务领域常见以下几个方面的法律风险,拟从实务上对于防范相应的法律风险提出针对性措施:
(一开展投资银行业务侵犯客户商业秘密导致的法律风险。

广义上说,商业秘密是指构成一个企业竞争优势的任何不为他人所知悉的商业信息。

除持有人以外的任何人未经许可使用这些信息都将被认为是一种侵权行为。

我国《反不正当竞争法》第十条第三款和《刑法》第二百一十九条第三款均对于商业秘密做出定义性规定:“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。

一般认为,商业秘密具有以下四个基本特征,即秘密性、实用性、保密性、价值性。

上述四个特征,是商业秘密缺一不可的构成要件。

只有同时具备四个特征的技术信息和经营信息,才属于商业秘密。

商业银行在开展投资银行业务中接受客户提供的相关生产、经营、财务等方面的资料及从事策划、并购方案、银团贷款等业务中可能接触到客户的商业秘密,如果使用不当极有可能构成对于客户商业秘密的侵害。

在构成民事侵权的条件下,作为侵权人可能承担相应的民事责任。

这些承担民事责任的方式主要有停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金等;侵权程度达到触犯刑事法律时,依据《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院、最高人民
检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,可能被追究刑事责任。

为防范和化解以上可能出现的法律风险,商业银行应加强企业重要信息的保管和使用。

银行对于客户提供的生产、经营、财务等各方面的信息应当根据其重要性和不同类别分门别类,采取级别不同的保管和使用权限。

其中属于客户商业秘密的信息,应当建立一套规范化的保密措施,注意只有在特定人和特定事项上使用,从而避免客户商业秘密泄漏造成不必要的纠纷和对商业银行商誉构成一定的负面影响。

例如,开展企业财务顾问业务除应当妥善保管企业提供的涉及商业秘密的资料外,对于出具的评估报告、投资方案、并购建议书等文件资料,还应当与顾问协议、出具依据等共同归档保存,以免侵害客户的商业利益,在事发后也可有据可查,可以及时化解风险。

在我国,还没有一套系统化的投资银行业务监管法规。

由于我国商业银行开展投资银行业务的历史并不长,对于具体的业务而言,仍有不少立法空白。

而且现有立法位阶低,内容侧重监管,忽视了商业银行与客户关系的调整,缺乏对业务当事人权利义务的规范,使得相应的法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性,客观上造成了较大的法律风险。

同时相关监管部门在进行管理和监督时个别自由裁量权使用的任性,导致投资银行业务开展上许多行为在法律效力上有一定的不确定性。

这主要表现在以下几个方面:
1、现有的分业经营、分业管理法律体制过于僵化。

近几年来,我国一些商业银行纷纷开展投资银行业务。

但我国严格的分业经营、分业管理法律体制并未因2003年《商业银行法》的修正而有实质性改变。

虽然券商和商业银行在一定程度上的合作,如开展“银证通”业务,但分业经营法律体制依然制约着商业银行的业务范围,使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的投资银行业务产品,难以提高业务的集约水平和档次,业务的开拓受到较大限制,无法取得突破性发展,严重影响商业银行拓展相关业务的服务领域。

2、我国法律对于银行业与证券业、保险业、信托业、交叉领域的金融产品缺乏明确、清晰的界定。

投资银行业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域,因此,国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定,直接决定着商业银行开展投资银行业务的开拓空间。

这些制度性的缺失,为投资银行业的健康发展留下很大的法律风险和隐患,商业银行在投资银行业务领域的拓展因此受到一定限制。

特别是导致许多与资本市场相结合的业务品种无法开办,并由此限制了商业银行与保险、证券业的合作空间,从而在一定程度上
使投资银行业务品种和服务手段的创新因此受到束缚,严重的限制了商业银行开展投资银行业务的拓展空间。

针对以上法律不完善的风险,可采取以下主要防范措施:
1、开展投资银行业务应在法律的现有框架内坚持谨慎性的经营原则。

目前我国目前对金融业实行严格监管,基本上坚持的是“法律无明文许可即禁止”原则。

如上文所述,我国现行法律对于商业银行开展投资银行业务还有较多限制和诸多空白。

因此在开展业务时要坚持在法律既有范围内进行,要坚持谨慎性原则,在法律框架内设计新的产品,理性的规避法律风险。

2、加强和完善从事投资银行业务人员的配备和培训。

投资银行业务从事的是高度个性化的服务,因此商业银行在开展相关业务时应不断加强专职业务队伍建设,使相应人员既懂经济,又懂法律,特别是在产品创新方面需要有法律专业背景的专业人才参与。

同时要加强现有从业人员岗位培训,通过加强培训,不断提高业务人员综合素质,这样可以在现有法律框架内更好的规避法律风险,使相关业务的开展在风险可控前提下不断前进。

3、积极参与制定国家法律、法规、政策的深度和广度。

商业银行作为一个社会利益集团,应该以更加积极主动的整体姿态参与到国家法律、法规、政策制定过程中来。

通过组织人员在专业报刊发表文章、组织研讨会、发布会议纪要等形式多样化的方式表达利益诉求,从而推动有利于投资银行业务开展的相关法律、法规、政策的尽快出台。

(三开展投资银行业务与客户签署合同约定不明产生的法律风险。

投资银行业务所从事的是高风险、高收益的智力密集型行业,其专业化、个性化都很强,从实际业务操作流程来看,并没有统一的操作模式和格式化文本。

这就需要在具体的操作过程中要针对具体的情形制定严密的文本文件以固定、明晰双方的权利义务。

根据《合同法》第六十二条之规定,当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用法定原则。

这些法定原则可能加重商业银行的法律风险。

如根据我国《合同法》第三十九条第一款之规定,“采用格式条款订
立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”和该法第四十一条“对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式
条款”。

这些法律对于商业银行开展投资银行业务经常采用格式合同提出严格的要求,从而增加了相应的法律风险。

针对以上法律风险,可采取以下防范措施:
1、与客户签订协议时,应穷尽可能的明晰各自的权利、义务、佣金、费用的计算与支付方式等事项。

以期利用合同约定对可能出现的法律风险进行事前规避。

2、在协议中要坚决杜绝模糊条款,需特别注意协议内容在法律没有明确规定的情况下不违背法律的宗旨和原则。

3、设计个性化的合同,形成规避风险机制。

商业银行在开展业务过程中应依具体个案,逐渐减少甚至不使用格式文本,而使用框架文本协议。

根据不同的客户,签订不同条件组合的协议,在具体的操作过程中可以多留空格,增加手写项目和内容。

以财务顾问文件的签署为例,在服务事项、期限、佣金支付、保密义务、免责事项、违约责任争议处理条款上应该有具体明确的约定,从而严密合同,防止出现重大疏漏,以期避免双方因签订相关协议条款约定不明确而导致纠纷的发生。

(四开展投资银行业务尽职调查不实的法律风险
我们知道,法律尽职调查在投资银行业务中是十分重要的。

法律尽职调查的目的,在于事先发现法律风险,从而判断风险的性质、程度以及对客户活动的影响和后果。

尽职调查不仅仅是简单的搜集文件与资料、整理与汇总的工作,还需要有能力在进行法律尽职调查时发现文本后的客观事实或反映出的的问题。

同时对于相关的文件或资料也要详细分析,根据专业知识或经验对该事实作出法律上的独立判断。

因此,在尽职调查问卷的准备、访谈的内容、尽职调查报告的起草、法律风险的提示以及最终法律文书的出具方面,未进行细致全面的尽职调查可能给商业银行引发重大损失。

在客户重组并购业务中,无论是帮助客户根据战略、财务上的需要确定收购目标或引入战略投资者,还是协助客户制定改制、重组或收购方案,包括交易策略与时机都离不开尽职调查。

如对投资者来说,企业并购本身存在着各种各样的风险。

对于双方而言,企业并购最大的风险来源于双方彼此信息的不对称,而信息的不对称风险最终可能演化为并购当中的陷阱,如可能产生的债务实际数额、担保情况、人员负担等超过承受极限的陷阱。

在这个过程中,勤勉尽责的尽职调查就显得十分重要。

因此,尽职调查可以说是投资银行很多业务的基础性工作。

对于尽职调查不实可能引发的法律风险,可以采取如下基本防范策略:
1、在法律尽职调查中将勤勉尽责义务贯穿于工作的全过程。

这要求商业银行从业人员在进行尽职调查时严格依据相关法律性文件,结合相关法律的规定进行独立的调查和判断。

需要特别说明的是,虽然在出具法律意见时通常要求客户承诺并保证发表法律意见所必需的、真实的、完整的文件或资料已经提供,一切足以影响商业银行发表意见的事实和文件均已向投资银行披露,并无任何隐瞒、虚假或误导之处,但是,前述承诺与保证并不能当然免除投资银行业务开办银行在法律尽职调查中应尽的勤勉尽责义务。

对于在法律尽职调查过程中通过专业知识和专业判断就能发现的问题,如有些文件或资料客户并没有提供完整,以及其所提供的文件存在虚假的可能,即使有客户的承诺与保证,仍应勤勉尽责地进行独立核查。

2、加强基本的诚信基础及各方工作机制建设。

这就要求客户提供文件时要实事求是,如实出具相关文书,也需要投资银行业务人员能恪尽职守,并有很强的分析判断能力。

3、严格按照科学的操作规程进行尽职调查,明确各方法律责任。

这就需要商业银行制定严格的操作规程,在严格内控基础上开展业务。

4、出具的法律意见书中应如实陈述和理性分析相关法律风险,明确法律意见书出具的基础性文本文件及制定严密的免责条款,最大化的规避相应风险。

(五协议缔约不能、缔约不当的法律风险
商业银行开展投资银行业务与客户谈判的核心成果是双方协议的订立,这是确定双方权利义务的基本法律文件。

在此过程中可能涉及两方面的风险:一是缔约不能的法律风险;二是缔约不当的法律风险,如未能准确界定双方权利义务,从而导致风险。

针对这些法律风险,可采取以下基本防范策略:
1、对于缔约不能可能引发的法律风险,双方可事先约定缔约文本的承担责任规则。

如一方存在严重过错的,可以按照《合同法》第四十二条关于缔约责任的有关规定处理。

2、对于缔约不当的,可由双方就相关内容进行补充和修正,协商不成的可依照合同纠纷的解决方式解决。

(六投资银行业务产品创新需求与法律、法规相对滞后之间的法律风险。

创新是投资银行业务开展的必然要求。

在一些商业银行开展投资银行业务中往往利用现有的资源(如开发的内部网络系统等,在不增加资产和负债的情况下可以为客户提供相应的投资银行业务服务。

这些业务的创新主要表现在两个方面:一是银行服务与证券、保险市场的结合方面,主要是证券资金清算、银证合作、资产证券
化等;二是利用现代信息技术进行电子化银行服务。

然而这两方面的法律、法规十分缺乏。

前者如与保险、证券业相关的新产
品开发、创新与资本市场相关且收费较高的表外业务,这些业务是国外商业银行的高利润增长点,但我国银行不得不小心翼翼地通过打混业经营中间业务擦边球的方式进行,使得商业银行随时面临可能被监管部门处罚的法律风险;虽然中国人民银行颁布实施《网上银行业务管理暂行办法》,但该办法主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理,侧重监管职能,而未涉及银行与客户之间的权利义务,尤其是其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律,在我国还不完备。

这使投资银行业务的创新缺乏一个完善的法律环境,从而导致法律风险更加突出。

我们认为,可采取以下主要措施防范和化解投资银行业务创新中的法律风险:
1、在新业务推出时要认真完善有关业务章程等合同性法律文件。

通过上述合同性法律文件分散业务创新中的法律风险,尤其要重视业务创新中技术性指标要求与合同性法律文件的一致性,认真分析新业务的主要风险环节并及早采取针对性的预防措施。

同时要避免片面强调技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险、忽视合同性法律文件起草和审查的倾向,谨防客户利用投资银行新业务中的法律、协议文本漏洞进行金融欺诈。

2、及时向监管部门申请审批和备案。

根据中国人民银行于2001年6月21日发布的《商业银行中间业务暂行规定》(中国人民银行令〔2001〕第 5 号相关条款,中国人民银行根据投资银行业务性质、风险特征和复杂程度,分别实施审批制和备案制。

同时该规定正式确立了“一级审批”的市场准入原则。

根据该规定,商业银行如果开办投资银行业务,应由商业银行总行统一向中国人民银行总行申请,经中国人民银行总行审查同意后,由其总行统一授权其分支机构开展业务,商业银行分支机构开办投资银行业务品种,不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围。

商业银行分支机构开办投资银行业
务之前,应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。

基于上述规定,商业银行在新开办投资银行业务时应及时履行法律程序,同时要严格在人民银行审查同意的业务品种范围内经营。

3、投资银行业务创新中要妥善处理好与国际法律惯例接轨和中国国情的关系。

我国实行金融创新的有利因素之一是我国作为发展中国家拥有的学习优势。

基于现实因素,在移植创新金融产品时一定要全面考量,权衡利弊得失,走引进与中国实际相结合的道路,在我国现有法律框架内进行业务创新。

要避免片面强调与国际法律惯例接轨而忽视我国现有信用环境、公民法律意识,特别是法律制度环境的倾向。

(七在开展投资银行业务收费方面的法律风险。

与商业银行传统业务的主要利润来自存贷款利差不同,投资银行业务主要利润来自佣金收入。

但由于个别商业银行分支机构在收费上违反监管法规等原因,导致一定的法律风险。

这些法律风险主要有以下三个方面:
1、个别商业银行分支机构在投资银行业务收费上自行制定标准。

我国关于投资银行业务收费主要有以下法律、规定:《商业银行法》、《商业银行中间业务暂行规定》(中国人民银行令〔2001〕第 5 号和2003年6月26日中国银监会会同国家发改委发布的《商业银行服务价格管理暂行办法》(中国银行业监督管理委员会〔2003〕第3号。

其中,《商业银行服务价格管理暂行办法》(中国银行业监督管理委员会〔2003〕第3号将商业银行服务价格分为政府指导价、市场调节价。

根据该办法,投资银行业务佣金收费属于市场调节价。

其中第九条规定:“实行市场调节价的服务价格,由商业银行总行、外国银行分行(有主报告行的,由其主报告行自行制定和调整,其他商业银行分支机构不得自行制定和调整价格。

商业银行制定和调整价格时应充分考虑个人和企事业的承受能力”。