国际贸易实务精品文档 (8)

第八章 违约与索赔
《公约》规定，如果一方当事人根本违反合同，另一方 当事人可以宣告合同无效并要求损害赔偿。如果属非根本性 违约，则不能解除合同，只能要求损害赔偿。
由此可见，《联合国国际货物销售合同公约》对于违约 情况的划分是从违约所造成的后果的严重性来确定的。
第八章 违约与索赔
2．英国的法律规定 英国《1983年货物买卖法》把违约分为违反要件 (Breach of condition)和违反担保(Breach of Warranty)两种。 所谓违反要件是指违反合同的主要条款；所谓违反担保是指 违反合同的次要条款。同时，该法律规定，如果违反要件， 受害方有权解除合同，并有权要求损害赔偿。如果违反担保， 受害方只能要求损害赔偿，不能解除合同。 英国《货物买卖法》对于违约情况的划分，是以违约所 涉及的合同条款本身的性质而确定的。
第八章 违约与索赔
一、违约的含义及种类 1．违约 违约是指合同的当事人全部或部分地未履行合同所规定
的义务，或者拒绝履行合同义务的行为。一方当事人违约， 就应承担违约的法律责任，即有赔偿另一方当事人的损失或 采取其他相应的补救措施的责任；另一方当事人作为受害方， 也有依照合同或有关法律规定向违约方提出损害赔偿或主张 其他相应要求的权利。这是国际贸易中所有当事人应普遍遵 循的原则。
第八章 违约与索赔
应该注意的是，关于买卖合同中的罚金条款，各国在法 律上有不同的解释和规定。大陆法系国家的法律承认并执行 合同中的罚金条款，他们认为如一方不履行或不如实履行合 同，另一方可以要求其支付一定金额作为处罚。而英美法系 国家的法律则有不同的解释，例如英国的法律把合同中的固 定赔偿金额条款按其性质分为两种：一种是“预定的损害赔 偿金额”(Liquidated Damage)，是指买卖双方在订立合同时， 就预先估计到将来可能发生的违约行为，以及违约可能造成 的损失程度，从而预先估定赔偿金额并在合同中订明；另一 种是“罚款”，这种罚款是指买卖双方为了保证合同履行， 当一方违约时，向另一方收取的罚金。
索赔和理赔是一个问题的两个方面，对受损害方而言是 索赔，对违约方则是理赔。
第八章 违约与索赔
二、贸易合同中的索赔条款 在国际货物买卖合同中，索赔条款的规定方法有两种方
式：一种是异议和索赔条款(Discrepancy and claim clause)； 另一种是罚金条款(Penalty clause)。在一般的商品买卖合同 中，多数是只订立异议和索赔条款，而在买卖大宗商品和机 械设备的合同中，在订立了异议和索赔条款之后，还要再订 立罚金条款。
第八章 违约与索赔
综上所述，世界各国的法律和惯例对于违约行为的解释 及违约后的处理方法有不同的规定，而且在解释上具有不确 定性和任意性。因而，有可能发生违约的情况相同，但由于 当事人所在国家不同，或者适用的法律不同，受害人得以采 取措施的权利也就不同。因此，为维护我方权益，根据我国 法律和国际上有关的法律和惯例，订好国际货物买卖合同的 索赔条款，并在合同履行中加以正确运用是十分重要的。
第八章 违约与索赔
值得注意的问题是，如果买卖合同未规定具体的索赔期 限，在发生争议时，受害方可以援引某种法律或惯例所规定 的期限进行索赔，这样将会延长另一方承担责任的期限。规 定索赔期限时，还须对索赔期限的起算时间作出具体规定， 通常有以下几种起算方法：
① 货物到达目的港后××天起算； ② 货物到达目的港卸离海轮后××天起算； ③ 货物到达买方营业处所或用户所在地后××天起算； ④ 货物经检验后××天起算。 索赔依据和索赔期限在异议和索赔条款中要明确地加以 规定，并与检验条款相结合。
第八章 违约与索赔
二、违约的法律后果 按违约的性质我们可以将违约分为两种：第一，买卖双
方当事人中的一方的故意行为导致违约；第二，因买卖双方 当事人中的一方的疏忽、过失而导致的违约，从而使买卖双 方当事人发生争议。违约方的违约行为及其应承担的法律后 果要取决于有关法律对此所作的解释和所确定的法律责任。
第八章 违约与索赔
4．我国的法律规定 我国《中华人民共和国涉外经济合同法》并未将违约责 任具体划分，但明确受损失方有权请求赔偿损失。第18条规 定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定 条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其 他合理的补救措施。采取其他补救措施后尚不能完全弥补另 一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。”但损 失赔偿以另一方受到的损失为限。
第八章 违约与索赔
(2) 罚金的起算日期。罚金的起算日期一般有两种规定 方法。一种是以合同规定的交货期，或者信用证开证期限终 止后立即起算；另一种是规定一个优惠期(Grace period)，即 在合同规定的交货期或开证期限终止以后再宽限一定期限， 即优惠期，在这段期限内免于罚款，等到优惠期届满后才开 始计算罚金。
第八章 违约与索赔
第八章 违约与索赔
第一节 违约 第二节 索赔 思考与练习
第八章 违约与索赔
第一节 违约
在国际商品买卖过程中，任何一个中间环节出现差错， 或买卖双方因任何一方违反了合同中的有关条款，而且直接 或间接地给对方造成了损失，都可能引起争议，受损的一方 就会向违约方提出索赔要求，违约一方就要承担法律上的责 任。
第八章 违约与索赔
2．违约行为的种类 国际间货物买卖当事人的违约行为可以分为以下几种情 况： (1) 卖方违约。 卖方没有按合同规定的交货期限交货或拒不交货；卖方 所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同或信用证的有 关规定不符；卖方所提供的货运单据种类不全、份数不够或 货单上有错误等。
第八章 违约与索赔
第八章 违约与索赔
第三，如宣告合同无效，货物又有时价，同时受到损失 的一方如果没有根据第二项规定进行购买或转卖，则应赔偿 合同价格与宣告合同无效时的时价之间的差额，如在收到货 物之后宣告合同无效，则应收到货物时的时价。
最后，必须强调：异议和索赔条款不仅只是约束卖方履 行合同义务的条款，同时也是约束买方履行合同义务的条款。 在该条款中可以列明，当买方不履行合同规定时，卖方有权 按照买方违约的情节终止执行全部或部分合同，或者延期装 运，或者停止交付在途货物。
第八章 违约与索赔
2．罚金条款 罚金条款在买卖合同中不能独立订立，它必须在订立了 “异议和索赔条款”之后，而且只是在大宗商品和机械设备 的交易中才需要订立。 罚金条款主要适用于卖方延期交货或者买方延期接货、 迟期开立信用证等行为。罚金条款的主要内容是规定罚金金 额与罚金的起算日期。
第八章 违约与索赔
第八章 违约与索赔
第二节 索 赔
国际货物买卖中所涉及的索赔，根据环节或责任的不同， 可以分为三种类型：即由于运输过程中由于承运人的责任造 成的损失，向运输承运人提出运输索赔；由于贸易合同当事 人任何一方的违约行为造成的损失，向责任人提出贸易索赔； 属于保险公司承保责任范围内的货物损失，向保险公司提出 保险索赔。本书重点介绍发生在买卖双方之间的贸易索赔， 索赔流程如图8-1所示。
(2) 买方违约。 买方不按合同规定的时间接货；不按合同规定的期限付 款赎单；在以信用证支付方式成交的条件下不按期开证或根 本不开立信用证；在FOB条件下，不按合同规定如期派船接 货等。 (3) 买卖双方均负有违约责任。 合同中有关条款的内容规定得不明确，致使双方理解或 解释不统一，造成一方违约，另一方蒙受损失；或在履约时， 由于双方当事人对有关国际惯例以及对方国家的有关法规和 习惯做法不了解等，也容易造成一方或双方的违约行为。
第八章 违约与索赔
关于违约赔偿金额的确定，根据《联合国国际货物销售 合同公约》的有关规定，主要有三种方法：
第一，一方当事人违约，赔偿额应与另一方因此而受到 的包括利润在内的损失额相等。
第二，如宣告合同无效，在一段合理时间内，买方以合 理方式购买替代货物，或者卖方以合理方式已把货物转卖， 则要求赔偿方可以取得合同价格与替代货物交易价格之间的 差额。
第八章 违约与索赔
英美法系国家的法律对这两种性质不同的规定的处理方 法不同。如果是属于“预定的损害赔偿金额”性质，法律予 以承认，不论实际损失如何，一律按合同中规定的赔偿金额 判决如数赔付；如果属于“罚款”性质，法律则不予承认， 法院可以宣布合同规定的“罚金”数额无效，将根据受害方 所提供的损失证明材料，依法重新确定损害赔偿金额。因为 英美法系国家的法律认为，对于违约行为，只能要求赔偿损 失，而不能予以惩罚。至于如何认定和区别这两种不同性质 的赔偿金额条款，要由法院根据买卖双方当事人在合同中的 表述加以确定。
第八章 违约与索赔
(3) 索赔期限。 索赔期限是指索赔方向违约方提出索赔要求的有效期限。 按照国际惯例，受害方必须在一定时期内提出赔偿要求，逾 期提出索赔，违约方有权拒绝受理。 索赔期限除一些特殊商品外(如机械设备)一般不宜过长， 以免使一方承担过重的责任；也不宜过短，以免使另一方无 法行使索赔权，应根据商品性质及检验所需时间的多少等因 素而定。
第八章 违约与索赔
1．异议和索赔条款 一般商品买卖合同中只订立此条款，主要是针对卖方交 货的品质、数量等方面的违约行为。该条款的内容包括索赔 权、索赔依据、索赔期限、赔偿损失的办法和赔偿金额等。 (1) 索赔权。 索赔权就是要在合同中明确规定，交易的一方如违反合 同中的有关条款，另一方有权提出索赔。赔金额。 在实际业务中，违约行为发生的原因很多，具体情况复 杂，在磋商交易和订立合同时很难预见将来在履约过程中哪 些环节上会发生违约，违约的程度有多大。因此，对此问题 (除个别情况外)，通常在买卖合同中只作一般笼统规定。如 果将来发生违约行为，将根据货损、货差的实际情况来确定 赔偿的金额和索赔的办法。
第八章 违约与索赔
(2) 索赔依据。 索赔依据主要是规定合同当事人在提出索赔时必须提供 的证据和出具证据的机构。索赔依据包括法律依据和事实依 据两方面。法律依据是指当事人在提出索赔时，必须以与买 卖合同有关的国家法律规定为确定违约行为的依据；事实依 据是指当事人在提出索赔时，必须提供对方违约的事实真相、 充分的书面证明以证实违约的真实性。
第八章 违约与索赔
1．《联合国国际货物销售合同公约》的规定 《联合国国际货物销售合同公约》把违约分为根本性违 约(Fundamental Breach)和非根本性违约(Non-Fundamental Breach)两类。根据这条规定可以看出，所谓根本性违约是 指一方当事人违反合同的结果，给另一方当事人造成实质性 的损害，如卖方无理由不交付货物，买方无理由拒绝开证、 拒收货物、拒付货款等即为根本性违约。根本性违约是由于 当事人的主观行为所致。所谓非根本性违约是指，如果当事 人不能预知，而且处于相同情况的另外一个通情达理的人也 不能预知会发生给另一方当事人带来损失这种结果，那么就 不构成根本性违约。
第八章 违约与索赔
图8-1 索赔流程
第八章 违约与索赔
一、索赔和理赔的含义 所谓索赔(Claim)是指遭受损害的一方在争议发生后，
向违约方提出赔偿的要求，在法律上指主张权利。在国际贸 易交易过程中，买卖双方往往会由于彼此间的权力、义务问 题而引起争议，争议发生后，因一方违反合同规定，直接或 间接给另一方造成损失，受损方在合同规定的期限内向违约 方提出赔偿要求以弥补其所受损失，就构成了索赔。
(1) 罚金条款又称违约金条款(Liquidated Damage Clause)。 “罚金”就其性质而言，就是“违约金”。它针对一方发生 了合同中列明的违约行为时，应向对方支付载明于合同中的 一定金额的约定罚金，以补偿对方的损失。应该注意，当违 约方支付罚金之后，并不能因此解除继续履行合同的义务。
第八章 违约与索赔
3．美国的法律规定 美国从违反合同所造成的后果出发把违约分为重大违约 和轻微违约。所谓重大违约(Material Breach)是指一方当事 人违约而使另一方当事人的主要利益未得到满足，或者说使 另一方当事人不能从合同中取得主要利益，受害方有权主张 解除合同并要求损害赔偿。轻微违约(Minor Breach)指一方 当事人违约，虽然使另一方当事人遭到损害，但仍然可从该 合同中取得主要利益，受害方只能向违约方要求损害赔偿， 而不能主张解除合同。