“举动诈骗”概念质疑——兼论刑法中作为与不作为的区分
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相 比较 的 意 义上 提 出 的 。 Ｅ ｌ 本刑法学者在论述 这一概 念时 ， 多 是 在讨 论 “ 无钱 食宿” 案 件 中 提 出 的 。加 拿 大 、 法 国等 国 将 “ 无钱食宿” 作 为诈 骗 罪 的 特 殊类 型 或 与 诈 骗 罪 相类 似 的 案 件 ， 在 刑 法 上 予 以特 殊 规 定 ， 因此 在 定性 上争 议 不 大 。但 德 、 Ｅ ｌ 等 国没有 进行 明文规定 ， 因 此 成 为 理 论 和 实 践
上 的一 个 争 议 问题 。 姑
学者一般将无钱食宿案件划分成“ 犯意先行” 与“ 食 宿先行” 两 种 情 况 。针 对 本 来 没 有 支 付 饮
食 或 住 宿 费用 ， 但仍然点菜或人住宾馆的“ 犯意先行 ” 行为， 尽管有 观点认 为构成不 作为 ， 但 很 多
日本学者认 为这是一种作 为方式 的诈骗 ， 即是一种“ 举动诈骗” ， 其着 眼点是无支付 意思但依然点
成 有 支 付 意 思 的 样 子 的作 为形 式 的诈 骗 。 ” ［ ４ ］ 我 国有 学者 认 同“ 举 动诈 骗 ” 概念 ， 认 为 食 宿先 行 型 无 钱 食 宿 案 件 属 于举 动 诈 骗 ， 而 不是 以 不作 为方 式 实 施 的诈 骗 。 ［ ５ ］这 一 观 点 也 得 到 了一 些 论 者 的支 持 。 ［ ６ ］在 司法 实 务 中 ， 对 此 行 为 也 一 般 以诈 骗 罪 论 处 。 【 ７ ］
己惹 起 法 益 侵 害结 果 的 行 为 ， 而 不 作 为 是 对 正 在 发 生 的 指 向结 果 的 因 果 关 系 的 放 任 不 管 的行
为。 ［ ８ ］我 国学 者 也 指 出 ， 从形式上看 ， 不 作 为 是 消 极 的身 体 动 作 ， 但 所谓“ 消极 的身体 动作 ” ， 并 不是 说 行 为 人 没 有 任 何 的 身 体 活 动 ， 而 是 指 行 为 人 没 有 实施 法 所 期 待 的行 为 。 ［ ９ ］ 即作 为 和 不 作
责 任 而 不 作 为 属 于派 生 责 任 ， 必 须承 认 两 者之 间存 在 明显 区别 。在 坚持 等 价 性 理 论 基 础 上 ， 将 等
价 性 理 解 为行 为 对 法 益 侵 害具 有 “ 支 配性 ” 的 观 点 为 本 文 所 赞 同 。但 本 文 不 同意 许 乃 曼教 授 将 不
兼论 刑 法 中作 为 与 不作 为口 的 区分
赵 希
摘 要 ： “ 举动诈骗” 概 念 主要 是 针 对 无钱 食 宿 等 案 件 的 定性 问题 提 出的 ， 这 种 观 点将 日常 行
为视 为 诈 骗 行 为从 而 扩 张 了作 为 诈 骗 的 成 立 范 围 。本 文 赞 同 弗 莱彻 教 授 的 观 点 ， 即作 为 是 直接
骗 并 不属 于作 为诈 骗 ， 而 可 能 构 成 不 作 为诈 骗 ， 这 需要 进 一 步 讨 论 不作 为诈 骗 的 作 为义 务 内容 。
关键词 ： 举 动 诈骗 作 为 不 作 为
一
、
举 动诈 骗 的适 用 及 其 问 题
（ 一） 举动诈骗 的提 出及其适用 举动诈骗 ， 顾 名思 义 ， 即利 用 身 体 的外 部 举 动 而 实 施 欺 骗 行 为 。这 一 概 念 是 在 与 不 作 为 诈 骗
・
６７ ・
西 部法 学评论
２ ０ １ ４年第 １ 期
诈 骗 相 区别 的是 通 过 举 动 进 行 的诈 骗 。例 如 ， 一 开 始 就 没 有 支 付 的 意 思 与 能力 ， 而 在 食 堂点 菜 吃 饭的行为 ， 看 上 去 是 不作 为 的诈 骗 ， 但 由于 点 菜 时 通 常 具 有 支 付 的 意 思 ， 所 以 应 当认 为 属 于 假 装
作 为 理 解 为规 范基 础 上 的“ 意 志 支 配性 ” 这 种 调 和 存 在 论 与 规 范 论 的 论 点 。作 为 与 不 作 为 等 价 于 “ 支配性” ， 但 作 为是 一 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ 事 实性 支 配 ， 不 作 为 则 为 规 范性 支 配 。 因 此 ， 不 具 有 事 实 支 配 的 举 动 诈
概言之 ， 举动诈骗特别强调 ， 类 似 无 钱 食 宿 案 件 的 欺 骗 行 为 并 非 以不 作 为 方 式 构 成 ， 而 是 一
种作为方式 ， 因为 这 种 作 为 方 式 是 一 种 “ 举 动” 。值 得 注 意 的 是 ， 认 为属于“ 举 动” 所 以就是作 为 ，
没有任何“ 举 动” 才 属 于 不 作 为 。这种 观 点 的背 后 隐 含 着 认 为 欺 骗 行 为 的 作 为 与 不 作 为 的 划 分 ， 是 以行 为 人 是 否 有 明显 的 身 体举 止 为标 准 。但 让 人 疑 惑 的是 ， 赞 同举 动 诈 骗 观 点 的学 者 ， 一 般 都 认 为 作 为 和 不 作 为 的区 分 并 不 是 身体 举 止 意义 上 的 。例 如 日本 学 者 西 田典 之教 授 认 为 作 为 是 自
刑法总论问题思考中国人民大学出版社2007年版第12325同前引22第429万方数据西部法学评论2014式的法益侵害中行为人是通过身体举动支配法益侵害过程所以不作为要想与之对等也必须具有实际的控制许氏认为这种实际的控制是一种意志力的控制这种支配是指一种以法律为基础的实际的在社会上产生作用的意志力
“ 举动诈骗” 概 念质 疑
菜 或 入 住 的 这些 “ 举动” 构 成 的是 作 为 诈 骗 。 。 日本 学 者 西 田典 之 教 授 特 别 强 调 ： “ 应 当 与 不 作 为
作者 简 介 ： 赵希 ， 北 京大学法学院博士研究生 。 ［ １ ］ 本 文 中的 “ 不 作 为” 如无特殊说 明， 仅指不真正不作为犯 。 ［ ２ ］ 刘明祥 ： 《 财 产 罪 比较 研 究 》 ， 中 国政 法 大学 出 版 社 ２ ０ ０ １ 年版 ， 第２ ６ ６ —２ ６ ７ 页。 （ ３ ３ ［ 日］ 大蟓仁 ： 《 刑 法概 说（ 各论） 》 ， 冯 军译 ， 中国人 民大学 出版社 ２ ０ ０ ３年版 ， 第 ２ ４ ０页 ． ［ 日］ 大谷 实 ： 《 刑 法讲 义各 论》 ， 黎 宏译 ， 中 国人 民大 学 出版 社 ２ ０ ０ ８年 版 ， 第２ ３ ８页 。
上 的一 个 争 议 问题 。 姑
学者一般将无钱食宿案件划分成“ 犯意先行” 与“ 食 宿先行” 两 种 情 况 。针 对 本 来 没 有 支 付 饮
食 或 住 宿 费用 ， 但仍然点菜或人住宾馆的“ 犯意先行 ” 行为， 尽管有 观点认 为构成不 作为 ， 但 很 多
日本学者认 为这是一种作 为方式 的诈骗 ， 即是一种“ 举动诈骗” ， 其着 眼点是无支付 意思但依然点
成 有 支 付 意 思 的 样 子 的作 为形 式 的诈 骗 。 ” ［ ４ ］ 我 国有 学者 认 同“ 举 动诈 骗 ” 概念 ， 认 为 食 宿先 行 型 无 钱 食 宿 案 件 属 于举 动 诈 骗 ， 而 不是 以 不作 为方 式 实 施 的诈 骗 。 ［ ５ ］这 一 观 点 也 得 到 了一 些 论 者 的支 持 。 ［ ６ ］在 司法 实 务 中 ， 对 此 行 为 也 一 般 以诈 骗 罪 论 处 。 【 ７ ］
己惹 起 法 益 侵 害结 果 的 行 为 ， 而 不 作 为 是 对 正 在 发 生 的 指 向结 果 的 因 果 关 系 的 放 任 不 管 的行
为。 ［ ８ ］我 国学 者 也 指 出 ， 从形式上看 ， 不 作 为 是 消 极 的身 体 动 作 ， 但 所谓“ 消极 的身体 动作 ” ， 并 不是 说 行 为 人 没 有 任 何 的 身 体 活 动 ， 而 是 指 行 为 人 没 有 实施 法 所 期 待 的行 为 。 ［ ９ ］ 即作 为 和 不 作
责 任 而 不 作 为 属 于派 生 责 任 ， 必 须承 认 两 者之 间存 在 明显 区别 。在 坚持 等 价 性 理 论 基 础 上 ， 将 等
价 性 理 解 为行 为 对 法 益 侵 害具 有 “ 支 配性 ” 的 观 点 为 本 文 所 赞 同 。但 本 文 不 同意 许 乃 曼教 授 将 不
兼论 刑 法 中作 为 与 不作 为口 的 区分
赵 希
摘 要 ： “ 举动诈骗” 概 念 主要 是 针 对 无钱 食 宿 等 案 件 的 定性 问题 提 出的 ， 这 种 观 点将 日常 行
为视 为 诈 骗 行 为从 而 扩 张 了作 为 诈 骗 的 成 立 范 围 。本 文 赞 同 弗 莱彻 教 授 的 观 点 ， 即作 为 是 直接
骗 并 不属 于作 为诈 骗 ， 而 可 能 构 成 不 作 为诈 骗 ， 这 需要 进 一 步 讨 论 不作 为诈 骗 的 作 为义 务 内容 。
关键词 ： 举 动 诈骗 作 为 不 作 为
一
、
举 动诈 骗 的适 用 及 其 问 题
（ 一） 举动诈骗 的提 出及其适用 举动诈骗 ， 顾 名思 义 ， 即利 用 身 体 的外 部 举 动 而 实 施 欺 骗 行 为 。这 一 概 念 是 在 与 不 作 为 诈 骗
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６７ ・
西 部法 学评论
２ ０ １ ４年第 １ 期
诈 骗 相 区别 的是 通 过 举 动 进 行 的诈 骗 。例 如 ， 一 开 始 就 没 有 支 付 的 意 思 与 能力 ， 而 在 食 堂点 菜 吃 饭的行为 ， 看 上 去 是 不作 为 的诈 骗 ， 但 由于 点 菜 时 通 常 具 有 支 付 的 意 思 ， 所 以 应 当认 为 属 于 假 装
作 为 理 解 为规 范基 础 上 的“ 意 志 支 配性 ” 这 种 调 和 存 在 论 与 规 范 论 的 论 点 。作 为 与 不 作 为 等 价 于 “ 支配性” ， 但 作 为是 一 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ 事 实性 支 配 ， 不 作 为 则 为 规 范性 支 配 。 因 此 ， 不 具 有 事 实 支 配 的 举 动 诈
概言之 ， 举动诈骗特别强调 ， 类 似 无 钱 食 宿 案 件 的 欺 骗 行 为 并 非 以不 作 为 方 式 构 成 ， 而 是 一
种作为方式 ， 因为 这 种 作 为 方 式 是 一 种 “ 举 动” 。值 得 注 意 的 是 ， 认 为属于“ 举 动” 所 以就是作 为 ，
没有任何“ 举 动” 才 属 于 不 作 为 。这种 观 点 的背 后 隐 含 着 认 为 欺 骗 行 为 的 作 为 与 不 作 为 的 划 分 ， 是 以行 为 人 是 否 有 明显 的 身 体举 止 为标 准 。但 让 人 疑 惑 的是 ， 赞 同举 动 诈 骗 观 点 的学 者 ， 一 般 都 认 为 作 为 和 不 作 为 的区 分 并 不 是 身体 举 止 意义 上 的 。例 如 日本 学 者 西 田典 之教 授 认 为 作 为 是 自
刑法总论问题思考中国人民大学出版社2007年版第12325同前引22第429万方数据西部法学评论2014式的法益侵害中行为人是通过身体举动支配法益侵害过程所以不作为要想与之对等也必须具有实际的控制许氏认为这种实际的控制是一种意志力的控制这种支配是指一种以法律为基础的实际的在社会上产生作用的意志力
“ 举动诈骗” 概 念质 疑
菜 或 入 住 的 这些 “ 举动” 构 成 的是 作 为 诈 骗 。 。 日本 学 者 西 田典 之 教 授 特 别 强 调 ： “ 应 当 与 不 作 为
作者 简 介 ： 赵希 ， 北 京大学法学院博士研究生 。 ［ １ ］ 本 文 中的 “ 不 作 为” 如无特殊说 明， 仅指不真正不作为犯 。 ［ ２ ］ 刘明祥 ： 《 财 产 罪 比较 研 究 》 ， 中 国政 法 大学 出 版 社 ２ ０ ０ １ 年版 ， 第２ ６ ６ —２ ６ ７ 页。 （ ３ ３ ［ 日］ 大蟓仁 ： 《 刑 法概 说（ 各论） 》 ， 冯 军译 ， 中国人 民大学 出版社 ２ ０ ０ ３年版 ， 第 ２ ４ ０页 ． ［ 日］ 大谷 实 ： 《 刑 法讲 义各 论》 ， 黎 宏译 ， 中 国人 民大 学 出版 社 ２ ０ ０ ８年 版 ， 第２ ３ ８页 。