张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(19-21章)

第十九章法律方法19.1 复习笔记【知识框架】【考点难点归纳】考点一：法律方法概述（见表19-1）★★表19-1 法律方法概述考点二：法律发现（见表19-2）★★表19-2 法律发现考点三：法律解释★★★★1．法律解释概述（见表19-3）表19-3 法律解释概述2．法律解释的原则（见表19-4）表19-4 法律解释的原则3．法律解释的方法（见表19-5）表19-5 法律解释的方法考点四：法律推理★★★1．法律推理的概念法律推理是人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。

法律推理包括形式推理和辩证推理，两者都离不开概念。

2．形式推理、辩证推理和权利推理（见表19-6）表19-6 形式推理、辩证推理和权利推理考点五：法律论证（见表19-7）★★★表19-7 法律论证考点六：司法数据处理（见表19-8）★★表19-8 司法数据处理19.2 课后习题详解1．法律解释的原则和方法有哪些？答：（1）法律解释的原则①合法性原则，指法律解释要在权限、程序、内容等方面符合宪法、法律的规定，具体包括：a．法律解释必须符合法定权限和程序。

b．对下位法及其规范的解释必须符合上位法及其法律规范，并最终符合宪法规范、宪法原则和宪法精神。

②合理性原则，指法律解释必须合乎法理、情理、公理、道理，具体包括：a．符合社会主义市场经济、民主政治、和谐社会、先进文化的公理，符合社会主义核心价值观；b．不得违背公序良俗，保持法、理、情的一致性；c．顺应客观规律和社会发展趋势，有利于促进社会发展和法律进步；d．要以党和国家政策为指导，发挥中国特色社会主义法治的优势。

③法制统一原则，指法律解释应该在法治的轨道上有序进行，具体包括：a．对法律概念、术语、条款、规范的解释，必须符合相应法律部门和整个法律体系的指导思想和原则，法律解释要有助于维护法律体系整体内在的统一性。

b．法律解释要遵循宪法法律规定的效力位阶，维护我国法律解释的现有体制。

c．法律解释要在技术上和方法上保持统一，如语言上的统一、体例上的统一等。

④历史与现实相统一的原则。

法律解释必须在考虑法律规范产生的历史背景的同时，充分考虑已经变化了的社会情况和现实的需要国内法与国际法相协调的原则重视体现国内法与国际法的适应性、一致性（不矛盾性），是国际法治社会的基本原则，也是我国作为开放的、文明的、负责任的法治大国所应当树立的形象和尊严。

立法机关处理国内法与国际法的关系一般有两种方式：a．通过制定新法律或者修改已有法律把国际法转化为国内法的一部分。

b．明确规定国内法与已经缔结或参加的国际条约或者国际惯例冲突时，国内法应当服从国际法（即依照国际条约和国际惯例行事）。

（2）法律解释的方法①一般解释方法a．语法解释，又称文法解释、文义解释、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。

b．逻辑解释，又称体系解释、系统解释，指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的解释方法。

c．历史解释，指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。

d．目的解释，指从法律的目的出发对法律所作的说明。

e．当然解释，指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为合乎逻辑地应该被纳入该规定的适用范围内，从而对适用该规定所作的解释，即常说的“举重明轻”或“举轻明重”。

②特殊解释方法a．扩张解释，指当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立法意图、体现社会需要时，对法律条文所作的宽于其文字含义的解释。

b．限缩解释，指法律条文的字面含义较之立法意图或社会实际需求明显过宽时，对法律条文所作的窄于其字面含义的解释。

2．如何理解权利推理？答：（1）权利推理的含义法律推理是一种创造性的法律实践活动。

这种创造性法律实践活动应以保护公民权利为目的，以此为目的导向的实践推理称为权利推理。

（2）权利推理的表现①权利推理表现为权利发现或权利体系扩充。

权利推理要根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神、法律逻辑和法律经验来发现、拾取和确认权利。

法律上明示的权利是不完全的，权利是发展的，没有确定的量。

权利推理的一个重要功能，就是去发现法律精神和法律原则肯定会包容的权利。

②权利推理表现为自由推定——法不禁止即自由。

凡是法律没有禁止的，都是允许的，且合法的；每个人只要其行为不侵犯别人的自由和公认的公共利益，就有权利（自由）按照自己的意志活动。

③权利推理表现为保护社会弱者的原则。

“社会弱者”在宏观层面是指社会弱势群体，如妇女、儿童、老人、残疾人、下岗职工等；在微观层面泛指权利受到侵害的个人，如人身权、人格权、财产权等民事权利因他人的过错而受到侵害的自然人、刑事案件中的被害人等。

④权利推理表现为无罪推定，指被控犯罪的人在被依法确定有罪之前，应当被视为无罪的人。

3．法律论证应遵循哪些规则？答：法律论证是通过提出一定的理由来证明某个法律规则、法律陈述或法律决定的正确性。

法律论证的方法具体包括三个问题：“正确”的标准；达致“正确”的方式；达致“正确”所需遵循的论证规则。

而达致“正确”所需遵循的论证规则包括：（1）法律论证的一般规则法律论证的一般规则是指各种类型的法律论证都必须遵循的规则，主要内容包括：①每个论证参与者都享有平等的发言权，都可以参加论证，提出自己的主张；②任何人只能主张自己相信的东西，任何人都不得自我矛盾；③任何人都可以质疑任何主张，被质疑的一方有义务直接回答相关质疑，并合理负担举证责任；④每个人在提出自己的法律判断时必须引用一个普遍性规范，并且能够从该普遍性规范中合理地推导出该法律判断；⑤主张必须以已经生效的法律规则为依据，依据法律原则提出自己的主张时，则必须确切地证明没有相应的法律规则存在并证明该法律原则存在的真实性、中立性和不偏不倚。

（2）法律论证的特殊规则法律论证的特殊规则是指各种类型的法律论证活动各自应该遵循的规则。

以法庭辩论和司法决定的形成为例来说明。

①法庭辩论过程中应遵循的论证规则有：a．在法庭上，法官不得发表有利于某一方的诱导性言论，原被告双方享有平等地发表意见和质疑对方意见的权利；b．原告方必须围绕案件直接陈述自己的主张，依据法律提出证据；c．被告方必须回应且必须直接回应原告方的主张；d．任何人均不得使用夸张或煽情的方式陈述自己的意见和主张；e．权利主张必须依据法律提出，任何人不得在法庭上借用公共舆论、领导意见、公共政策、道德、宗教教义支持自己的主张，从而给对方及法庭施加压力；f．必须区别法律规则的文字含义和对法律规则的解释，任何对法律规则的解释性言论，当对方需要时，必须就其中所涉及的概念进行说明和论证，直到对方不再有疑问。

②司法决定形成过程及表述中的论证规则有：a．参与司法决定（包括司法判决、司法决定、司法裁定等）形成者必须实际参与案件审理的全部过程；b．任何人对案件审理过程的各个环节都享有平等的发言权；c．任何人必须有权且有条件独立陈述自己的意见；d．任何人都负有证明自己的主张符合法律规定的义务。

③司法决定文字表达的论证规则有：a．任何司法文书均须充分说理；b．判决、裁定、决定意见必须清晰地从普遍性的法律规则中合乎逻辑地推导出来；c．在关键概念上使用非法律术语时必须进行合法性说明；d．没有相关法律规则时，形成司法决定的参与者负有更加审慎的义务，必须证明自己的意见不带任何偏见（非歧视、非个人偏好、非个人兴趣和道德倾向），必须证明自己的意见来自“客观”共识，来自基本法理；e．必须对法庭上有争议的法律问题和事实问题明确表达自己的意见；f．平等地表述少数人的意见，等等。

4．司法数据处理应遵循什么样的原则、规则和方法？答：司法数据处理是信息化时代新出现的一种法律方法。

法官进行数据处理必须遵循一定的原则、规则和方法，具体包括以下四个方面：（1）推理有效原则。

由已知数据能推出多少未知取决于两点：一是数据是否可靠；二是如何使用这些数据。

推理有效原则的具体规则和方法如下：①保真。

即正确有效的推理确保从真的前提推出真的结论。

②必然。

即推理的前提和结论之间存在必然的联系。

③相关。

即推理的前提和结论之间必须有意义和内容上的关联。

④普遍。

即数据处理方法要具有一般性和普遍性。

⑤简单。

即数据处理必须容易被理解和掌握。

（2）法官主体原则。

司法裁判的终局性要求遵循法官主体原则，具体规则和方法如下：①数据处理中的数据是过去的状态，每一步从已知预测未知最终都必须由法官来决断和完成。

②数据处理中的数据可能残缺不全，法官的思维应当是全面的。

③基于数据的推理是否有效需要由法官来判断，推理结论的性质应由法官来评价。

④在疑难和新奇案件中，法官必须基于对道德、正义和社会发展规律的认识进行辩证推理，借助这些经由个人良知获得的正义观念，才能实现实质上的公平正义。

（3）司法论辩原则。

法律适用过程中，司法论辩似乎是最后的检验法庭，理性思维要求“以审判为中心”。

（4）始终把大数据、云计算、信息技术、人工智能作为实现法律正义的辅助手段，不可盲目依赖技术而忘记运用法官智慧。

司法数据处理尤其是对关键数据的分析研判对法官素质提出了更高的要求。

只有更高素质的法官才能把现代信息技术作为重要的辅助手段，充分利用云计算、大数据、互联网、人工智能提供的客观资料、演算和定量分析，增强司法的确定性和公信力，而又不沦陷于“数据拜物教”。

5．有学者认为：“一旦有人适用一部法典的条文，他就是在适用整个法典。

”请结合法律发现的相关知识，谈谈你对这句话的理解。

答：（1）“法律发现”是与法律创制、法律适用和法律论证三个概念相对而言的：①关于法律以何种方式产生的问题，人们提出了法律创制和法律发现两种观点。

持法律发现观点的人认为，法律早就存在于人类社会生活关系和习惯之中，立法者要做的不是去创制法律，而仅仅是将既存的法律予以整理、记录和表达。

也就是说，法律是在生活中被发现的，而非由立法者的意志决定的。

②法律推理大前提的建构阶段被命名为“法律发现”，其定义为：在司法过程中，法官在面对具体案件时，在法治理念的指引下，在各种法律渊源中寻找、选择、确定可以用来裁判具体案件的法律规范，也即法律推理的大前提。

③受到科学发现与科学论证二分的启示，美国法学家沃瑟斯特罗姆提出了法律发现与法律论证二分的理论。

此后，司法上的法律适用过程被细分为两个阶段：a．法律发现，即法官实际上是如何得到一个判决结果的；b．法律论证，即法官是如何公开地证明该判决是正当的。

（2）法律发现本身具有“不能脱离整体法律秩序”的特点，即“只有理解了整体，才能理解部分”。

法律发现要在整体法律秩序内进行。