《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》的解读(二)

干货|3500亿国企结构调整基金与国企经营、投资最重要法

规63号文

系统解读之二

昨天最重要的财经新闻就是央企中国诚通受国务院国资委委托牵头发起成立中国国有企业结构调整基金股份有限公司，这意味着国企改革两大基金国有资本风险投资基金和国企结构调整基金已经全部设立。

央企国新公司牵头成立的国有资本风险投资基金2000亿规模，国企结构调整基金设计规模3500亿规模。两大基金设立之后将会联合诸多央企以及地方国企实施股权收购，可以预见以后的并购市场将是充满活力。

值得注意的是，国务院办公厅于2016年8月23发布了《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号，下称“63号文”）。任何一个国企在经营投资时首先需要考虑的就是如何确保合法合规，而63号文就是最重要的一个法规。

国资监管历来以法规复杂、繁多著称，在法律行业内部，国资和税务被称为最让人头疼的两大领域。就此，我们组织了在国资监管以及投资并购领域的资深律师对63号文进行了初步研究，并分多个文章系统解读。

1.63号文覆盖了9大方面和54种追责情形

63号文将以往规定的违规投资类别及尚未规定的类别做了一个相对齐全的总结归纳，涵盖了9大方面54种须追责的情形，具体如下：

2.几个重点问题的分析

接下来我们将针对54种追责情形中如下4种易被忽略的情形进行分析和阐释：

2.1.转让产权、上市公司股权和资产中的回避制度

2.1.1.63号文中对转让产权、上市公司股权和资产方面规定了5种需要追责的

情形，即：

2.1.1.1.未按规定履行决策和审批程序或超越授权范围转让；

2.1.1.2.财务审计和资产评估违反相关规定；

2.1.1.

3.组织提供和披露虚假信息，操纵中介机构出具虚假财务审计、资产评估

鉴证结果；

2.1.1.4.未按相关规定执行回避制度，造成资产损失；

2.1.1.5.违反相关规定和公开公平交易原则，低价转让企业产权、上市公司股权

和资产等。

2.1.2.国有资产的转让，历来是国资监管部门的监管重点。《企业国有资产交易

监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会财政部令第32号，2016年6月24日实施，下称“32号文”）是关于国有资产交易监管的最新法规。

然而，对于何为前述“未按相关规定执行回避制度”中的回避制度，32号文却无明确规定。

2.1.

3.根据我们的法律研究，国资委于2003年11月30日发布的《关于规范国

有企业改制工作意见的通知》（下称“96号文”）中对管理层的收购的如下两类情形明确提出了回避的要求：一，向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订，由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机构进行，经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项，严禁自卖自买国有产权；二，经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购本企业国有产权。

2.1.4.每一个转让产权、上市公司股权和资产交易都有不同，如何保证整个流程

合法、合规并且公开透明，是每个国有企业领导人必须考虑的问题。任何一个环节的缺失或者瑕疵均可能会导致日后该交易被质疑。

2.2.投资并购

2.2.1.63号文中对投资并购规定了7种具体的追责情形，即：

2.2.1.1.投资并购未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在

重大疏漏；

2.2.1.2.财务审计、资产评估或估值违反相关规定，或投资并购过程中授意、指

使中介机构或有关单位出具虚假报告；

2.2.1.

3.未按规定履行决策和审批程序，决策未充分考虑重大风险因素，未制定

风险防范预案；

2.2.1.4.违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资，或通过高溢价并购等手段

向关联方输送利益；

2.2.1.5.投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失，对标的

企业管理失控；

2.2.1.6.投资参股后未行使股东权利，发生重大变化未及时采取止损措施；

2.2.1.7.违反合同约定提前支付并购价款等。

2.2.2.投资并购未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在重

大疏漏；

2.2.2.1.尽职调查包括法律尽职调查、财务尽职调查以及商业尽职调查，其目的

归纳起来主要有两个：一、发现风险，判断风险的性质、程度以及对并

购活动的影响和后果，以便在后续的谈判和文件起草中控制风险；二、

通过了解目标公司的主体资格、资质证照、资产权属、债权债务等重大

事项的信息，对估值进行调整。因此，尽职调查以及风险分析是预防风

险中必不可少的一个环节。那么，这里的“未按规定”具有是指哪些规定？

2.2.2.2.根据我们的法律研究，国资委于2006年7月18日发布了《中央企业投

资监督管理暂行办法实施细则》（国资发法规（2006）133号，下称“133

号文”）。133号文第三条规定：“企业应当按照《中央企业投资监督管理

暂行办法》第五条、第六条的规定，制定投资决策程序和管理制度，明

确相应的管理机构，并报国资委备案。企业投资管理制度主要包括下列

内容：…（七）投资风险管理，重点是法律、财务方面的风险防范与重

大投资活动可能出现问题的处理预案”。然而，对于如何做尽职调查却缺

少具体的规定。

2.2.2.

3.我们注意到，某些地方政府的国资委对尽职调查有一个相对明确的规定，

例如北京市国资委发布的《北京市国有企业投资监督管理暂行办法》第

七条规定：“企业应当增强风险意识，切实防范投资风险，遵守以下规定：

（一）严格做好尽职调查、合同法律管理、清产核资和资产评估等工作…”；

天津市国资委出具了《天津市国有企业开展法律尽职调查业务指引》等。

2.2.2.4.63号文明确指出，国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业

内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资

产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任。如果一个投资交易没

有做尽职调查（我们确实发现有类似案例！）或者尽职调查流于形式或者

没有尽职调查未进行风险分析，在发生投资风险的时候，国有企业经营

管理有关人员如何证明自己已履行并且正确履行职责？

2.2.

3.投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失，对标的企

业管理失控；

2.2.

3.1.根据我们的初步法律研究，目前没有专门文件明确规定公司章程中的必

备国有权益保护性条款究竟是哪些，但是之前的诸多文件中其实已经暗

含了国资委对国有权益保护的监管思路。

2.2.

3.2.根据《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发[2015]54

号，下称54号文），明确股东的法律地位和股东在资本收益、企业重大

决策、选择管理者等方面的权利，股东依法按出资比例和公司章程规定