法理思考题

法理1.法理学在法学体系中的地位如何？p1071）法律学是法律学的基础理论2）法理学是法学的方法论3）法理学是法学的意识形态2.简述资产阶级法理学的特征？p1111）兴起：13-14世纪，人文主义法学派2）近代：自然法学派“社会契约论”和“天赋人权论”3）现代：哲理法学派、历史法学派、分析法学派4）当代：第二次世界大战前后，自然法学派、社会法学派和分析法学派3.简述马克思主义法理学的世界观和方法论。

P112 1）思维与存在，社会意识与社会存在的关系反映了法律现象的性质；2）生产力与生产关系，上层建筑与经济基础的关系反映法律现象的地位和功能3）阶级和阶级斗争，阶级分析方法反映法律现象的本质和发展4）社会现象的普遍联系和相互作用的观点反映法律现象间的相互关系。

4.简述法的基本特征。

P1141）法是调整人的行为和社会关系的规范；①人的行为规范分为：社会规范和技术规范②法调整的是人与人之间的社会规范，也有相当一部分是技术规范。

2）法是规定权利和义务的行为规范：法通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系。

3）法是由国家制定或认可的行为规范：具有国家意志性，由此具有统一性和权威性4）法是由国家强制力保证实施的行为规范：法是由国家强制力保证实施的；需要借助国家暴力机器。

5.如何理解法是调整人的行为和社会关系的行为规范。

P114（同上）6.简述马克思主义对法的本质的基本概括。

P116国家—阶级关系—物质生活条件的关系链1）法是代表国家意志。

不同于国家意志的其他表现形式，它不是针对个别人、个别情况所颁布的，而是具有普遍的效力。

2）法是统治阶级意志的体现。

一个阶级想要取得统治地位，必须利用法律使自己的意志上升为国家意志，取得普遍性和合法性。

表现在：①确认和固定阶级斗争的结果②缓和阶级斗争3）法所反映的统治阶级意志由一定的物质生活所决定的。

∴法是反映由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、由国家制定或认可的，并得到国家强制力保证实施的，通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。

7.简述法律概念的分类和功能。

P1191）概念：是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出他们的共同特征而形成的权威性范畴。

2）分类：①普遍性程度：一般性&具体②涉及的社会关系种类：宪法、刑法、民法、诉讼法③涉及的法律事实要素的类别：涉人、涉事、涉物3）功能：①认知功能；②构成功能；8.如何理解法律规则的含义？P1201）概念：是一种特殊的、在逻辑上周全的规范，一个完成的法律规则在结构上由三个要素组成，即假定、处理和制裁。

2）组成：①假定：适用该法律规范的条件；②处理：为主体规定的具体行为模式，即权利义务；③制裁：规定主体违反法律规定时应当承担的法律责任或国家强制措施3）VS法律条文：条文只是规则的表述形式，一个法律规则的全部要素是通过数个条文加以表述的。

9.简述法律规则的分类。

P1211）法律调整中的不同作用：调整性/保护性2）为主体提供行为模式的不同：授权性/义务性/禁止性：3）是否允许个别调整以及允许个别调整的程度：绝对确定性/相对确定性；4）是否允许当事人进行自我调整：强行性/任意性5）调整关系是否发生于该规则产生之前：确认性/构成性6）是否直接规定了某一行为规则的内容：确定性/委任性/准用性10．论述法律原则的功能。

P1261）概念：是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。

2）功能：①对法的制定的作用：a.直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向；b.是法律制度内部协调统一的重要保障c.对法律改革具有导向作用。

②对法律实施的作用：a.指导法律解释和法律推理b.补充法律漏洞，强化法律的调控能力c.限制自由裁量权的合理范围11.简述法产生的一般规则。

P1281）伴随着私有制、阶级和国家的产生2）从个别调整到一般调整3）从习惯到习惯法再到成文法4）法律、道德、宗教等社会规范逐步分化12. 简述资本主义社会法律制度的基本特征。

P1321）私有财产神圣不可侵犯原则2）契约自由原则3）法律面前人人平等原则还有人民主权、法律之上、有限政府、分权制衡、普选代表等。

13. 简述英美法系和大陆法系的区别。

P1341）法律渊源不同：英美：制定法和判例法大陆：成文法2）法律结构不同：英美：普通法和衡平法大陆：公法和私法3）法官权限不同：英美：既可以援用成文法也可以援用判例大陆：只能援用成文法4）诉讼程序不同（或法官地位）：英美：以原告、被告及其办湖人和代理人为重心，法官只是双方争议的“仲裁人”大陆：以法官为重心，采取纠问制。

14. 简述法对社会秩序的作用。

P1371）概：秩序是一定的物质的、精神的生产方式和生活方式的社会固定形式。

2）作用：①建立作用：a.法律的规范和制度内容本身反映的是理想状态的社会秩序。

b.通过赋予社会主体最大程度的自由和法律权利来引导主体的各种行为，从而建立相应的社会秩序。

c.同时通过赋予社会主体的法律义务及法律责任的承担，来约束主体的自身行为，从来建立相应的社会秩序。

②维护作用：a. 维护阶级统治秩序b. 维护权力运行秩序c. 维护经济秩序d. 维护正常的社会生活秩序15. 简述法对自由的保障方式和原则P139-1401）方式：国家权力对社会主体的侵害/一般主体之间的侵害①划定国家权力的权限范围，并明确规定行使国家权力的正当程序。

②确立了国家权力对自由非法侵害时的救济手段和程序③对于自由的主题或者享有者来说，本身也必须承担善待自身和他人自由的责任。

2）原则：①主体最大限度的、广泛的、彼此相容的平等自由原则。

②一般不干预原则③有限的积极干预原则②公共利益干预原则16. 简述法律确认和保障平等的基本原则和法律机制。

P1421）以保障普通平等为原则，特殊平等为补充2）一般地赋予主体以普遍平等的法律资格或法律地位3）平等地设定主体的法律权利和义务4）公平地分配法律责任17. 简述法律对人权的保障方式。

P143人权即人作为人所享有或者应当享有的权利，具有普遍性、基础性、综合性。

1）法律将保护人权作为基本原则固定下来，确认了人权保护的法律地位2）及时确认各种人权，从而使道德权利上升为法律权利，提供更为周到的保护3）法律将人权具体化为各种基本权利，建立一个以人权为本源，以具体权利为派生的权利体系，为权利提供系统的保护4）法律为受到侵害的人权提供多种救济途径。

18. 简述正义的基本分类。

P1441）分配正义和平均正义2）形式正义和具体正义3）实体正义和程序正义19. 简述当代中国社会主义法的渊源。

P147主要渊源：1）宪法2）法律：基本法/基本法以外的法律3）行政法规4）行政规章5）军事法规与规章6）地方性法规7）自治法规8）特别行政区的法律、法规9）国际条约其他：1）习惯2）政策3）司法解释20. 简述规范性法律文件系统化的方式。

P1501）法律清理：又称“法律整理”，泛指有权的国家机关按照法制统一的原则和一定的程序对一定的历史阶段、一定的规范性法律文件进行审查，并确定其有效性的专门活动。

2）法律汇编：法律系统化的重要方式，泛指一定的国家机关、有关机构按照一定次序把现行法律法规集中整理汇编成册的活动。

3）法典编纂：在重新审查全部法律法规或某一部门的现行法律的基础上，对它们加以整理、补充、修改和废止的活动。

21. 如何理解法的时间效力。

P154是指法的效力的起始和终止的时限以及对其实施以前的事件和行为有无溯及力的问题。

1）生效：①一般；自公布之日其生效。

②其他：a.规定一个具体的生效时间；b.具备何种条件开始生效；c.法律文件送达的时间生效；d.法律发布后试行，试行期结束后该法生效。

2）终止：法的效力绝对消灭①明示终止：直接用语言文字表示法的终止时间②默示终止：实践中体现为“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则3）法的溯及力：法不溯及既往为原则，有溯及力为特殊。

又称法律溯及既往的效力，指新发对其生效前发生的行为和事件是否适用，如果不适用，即没有溯及力，适用则有溯及力。

22. 论述法的效力冲突的解决方式。

P1571）一般方式：①根本法优于普通法。

宪法是国家根本法，具有最高法律效力，普通法必须以宪法为根据，决不能违背宪法。

②上位法优于下位法。

③新法优于旧法。

两个例外：a.不同位阶，即旧法是上位法，新法是下位法，不适用b.同一位阶但不同立法主体制定或认可的法，也不适用④特别法优于一般法a.在适用对象上，对特定主体和特定事项的法，优于对一般主体和一般事项的法；b.在适用空间上，特定时间和特定区域的法，优于平时和一般地区的法2）特殊方式：我国主要通过备案、批准及审查制度来解决①裁决：a.（谁立法，谁裁决）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由全国人大常委会裁决；行政法规由国务院裁决。

同一机关制定的地方性法规、规章由制定机关裁决。

b.（同一位阶的冲突）地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时，由国务院提出意见：国务院认为应适用地方性法规的，则适用地方性法规；认为应适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章间不一致的，由国务院裁决。

C.（谁授权谁裁决）根据授权指定的法规与法律规定不一致时，由全国大人常委会裁决。

②改变或撤销：（同体系可改变可撤销，不同只能撤销;上级撤下级）a.全国人大有权改变或撤销它的常委会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和法律、行政法规基本原则的自治条例和单行条例b.全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规；有权撤销省、自、直人大常委会批准的违背宪法和法律、行政法规基本原则的自治条例和单行条例（自治州、县人大制定）c.省、自、直的人大有权改变或撤销他的常委会制定的和批准的不适当的地方性法规d.地方性人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章e.国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章f.省、自人民政府有权改变或撤销下一级人民政府制定的不适当的规章g.授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

③备案和审查a.地方性法规报全国人大常委会和国务院备案b.自治州、县制定的自治条例和单行条例，由省级人大报全国人大常委会备案c.行政法规报全国人大常委会备案；d.部门规章和地方政府规章报国务院备案，地方政府规章同时报本级人大常委会备案e.较大的市的人民政府制定的规章应同时报省级人大常委会备案f.授权法制定的法规应当向授权决定规定的机关备案23. 法律关系的特征：法律关系是根据法律规范产生的，以主体间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。