商业地产租赁常见法律问题与风险分析

商业地产租赁常见法律问题与风险分析

2011年，房地产行业遇到史无前例的政策调控，限购、限贷等政策陆续出台，开发企业逐渐转向商业地产开发已是很多开发商的选择。对于有实力的开发商尤其是上市公司而言，介入商业地产领域以只租不售的模式进行跨地域大量开发能获得长期稳定的收益，从而规避单一行业风险，提高公司稳定获利能力。笔者作为一名执业律师，根据商业地产的特点，结合笔者在为房地产开发企业提供法律服务的执业经验，将商业地产经营时常遇到的法律问题与风险进行陈述和分析，并提出规避风险的一些作法，供各位房地产行业的朋友参考：

1.“售后包租”合法性及风险分析

按《商品房销售管理办法》第七章附则第45条表述，“售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为”。“售后包租”有多种形式，包括“返租回报”、“带租约销售”、“利润共享”、“保底分红”等，但万变不离其宗，总归是以“先销售后承租，同时给予一定比例租金回报”的方式吸引买家入场。同时，因为“售后包租”必须附着于租赁行为，所以一般出现在商铺、写字楼、商用住宅等的销售过程中。由于“售后包租”比较容易吸引买家，已经成为部分商业项目的促销手段之一，并有愈演愈烈的趋势。从法律层面来讲，根据建设部2001年6月1日实行的商品房销售管理办法第11条之规定，房地产开发企业不得采取返还销售或变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取售后包租，或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。“售后包租”其实是一个政府管理、部门“限制”的经营手段。

虽然如此，但买卖双方依然很踊跃，之所以两厢情愿，是因为售后包租对各方确有好处：对开发商而言，能够很快的以高价售出，让资金快速回笼，获得收益；对银行来说，50％的首付相对一般房产项目而言，按揭比例并不高，10年还清，期限也不长；对于投资者，包租期内能获得稳定的收入，而且包租期越长，风险就越小，因为几乎没有人会在包租期间就还不起按揭。甚至还会出现只要一次首付，按揭都不用自己还同时还有租金回报的现象。这就是售后包租能够“点燃”人们投资热情的根源所在。但如果开发商没有能力“包租”，租金的预期就很难保证，严重些，如果开发商出现资金断链不能如期交房，投资美梦就会成为

“资金黑洞”。即便是现房，“售后包租”虽不违规，也并不意味着稳赚。即便开发商承诺物业公司代为出租，租金收不回的话，可以向开发商追究担保责任。

笔者认为，采取“售后包租”的方式涉及两种法律关系：一是购房人与开发商之间的买卖关系；二是购房人与第三方的委托租赁关系。现在，有部分开发商采取委托经营合同方式，保障投资收益。即小业主除了和开发商签订购房合同外，开发商或开发商提供的管理公司一般还要与购房者签订一份委托经营合同。开发商应特别重视委托经营合同，因为这是保障投资收益的法律文书。作为房地产开发企业和委托经营公司，应客观评估项目所有地段的租赁市场情况，确定租金回报，对市场风险进行目前综合判别。由于国家和地方这方面立法还不很完善，对没有法律明文规定的包租事项最好请有关房地产专业律师进行把关，房屋管理部门应及时出台相关规定，对新的销售方式加以规范。

2.租赁经营住宅底商涉及到的一些法律问题

住宅底商，顾名思义，是位于住宅楼底部的商业房产。主要包括以下两种形式，一种是位于住宅楼一层的房产，一层以上全部为住宅；一种是属于住宅建筑物的“裙楼”，即属于住宅建筑物的附属房屋，一般层数较低，大都为一至三层，全部是商业用途。

经营住宅底商时，首先要明确房屋产权证所规定的该房屋用途。笔者曾经处理过这样一个案例，某租户承租了属于建筑物“裙楼”的一个商业铺面，但该“裙楼”并无独立的房屋产权证，即该住宅楼和“裙楼”只有一个共用的房屋产权证，该房屋产权证上对整栋建筑物（包括住宅楼和“裙楼”）的房屋用途笼统的表述为“住宅、商业和配套”。由于该表述未明确“裙楼”的房屋用途为商业，导致工商局以房屋用途不确定为由拒绝办理租户的营业执照，从而租户不能依法开业经营。因此，开发企业在进行住宅底商开发时，应特别注意明确房屋产权证上的房屋用途，最好能独立写明住宅底商楼层的房屋用途，否则在办理营业执照时将可能出现工商局无法办理的情形。

经营住宅底商时要注意的另外一个问题是处理好与相邻人（即住宅业主）的关系。由于住宅底商与住宅楼在结构上密不可分，因此在对待住宅底商办理营业执照问题上，各地的工商行政管理部门政策各不相同。《物权法》第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害

关系的业主同意。”《物权法》的上述规定解决了民宅商用的问题，事实上也为办理住宅底商的营业执照问题指明了方向。以北京市为例，北京市工商局在2006年时曾经出台了禁止民宅商用的政策。《物权法》颁布实施后，北京市工商局依据《物权法》的规定，将该政策进行了调整，根据北京市工商局的现行规定，目前只要满足以下条件的，即可以办理营业执照：“申请人应提交下列文件、证件：一是，住所使用证明。二是，由申请人签署的将住宅改变为经营性用房而作出承诺的《住所登记表》。其承诺内容应当是：知悉《中华人民共和国物权法》的相关规定；遵守法律、法规及管理规约的规定；已经有利害关系的业主同意；遇有拆迁服从配合，不索取拆迁补偿费用。三是，住所所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。”因此，住宅底商在经营时，由于住宅底商与住宅部分的密切联系，应特别注意国家的相关规定，处理好与各方面的关系。

3.如何确定扣率租金及防止在租金数额上产生法律纠纷

经营商业地产时，租金是投资回报的主要方式。因此，如何确定租金的数额是关系到开发企业利润的重要因素。目前，租金收入的约定主要有两种方式，第一种是采取纯粹的固定租金的方式，即每个租期商户向开发企业固定的交纳一定数额的租金，无论该商户经营状况如何。这种方式比较简单，开发企业只需收取固定的租金即可。第二种是采取扣率租金和固定租金两者取其高的方式，即确定一个百分比例，按照每个租期商户的营业额乘以百分比所得的金额为扣率租金。如果扣率租金高则当月租金为扣率租金，如扣率租金低于固定租金，则当月租金为固定租金，一般采取的是先预交固定租金，待租期结束后再补足扣率租金与固定租金之间的差额的形式。这种做法，使得开发企业在获得固定收益的同时，也分享了商户的经营成果，保证了开发企业利润的增长。但是，如何确定商户的营业额则是个突出的问题，很多时候开发企业和商户会因为营业额数额上的争执而引发法律纠纷甚至终止双方之间的租赁合同。在实践中，如果是商场统一收银方式的话，则不存在此问题；如果是由商户各自收银，笔者认为采取“日报”和“月报”相结合、商户自报和开发企业定期抽查相结合的形式更为合理。首先，应每日统计商户的日营业额，待到月底时再让商户上报整月的营业额，在此基础上很容易根据商户的日现金流量计算出整月的营业额，不容易存在误差；其次，应不定期的抽查商户的营业情况，根据当日抽查的营业额再与商户自报的营业额进行