论习惯法作为商法渊源的理论依据及现实需求
习惯法法源探析
习惯法法源探析
作者：甘霖
来源：《法制与社会》2014年第23期
摘要在当今社会迅速变化的情形下，仅仅依靠民法中的制定法来裁判案件已经不能满足现实司法需求。习惯法从古至今作为一种重要的裁判依据在现代更显重要。本文通过考察习惯法的历史，明晰与习惯的区别，从而确定习惯法的法源地位、效力及形式状态，以期有益司法适用。
关键词民法法源习惯法比较法
作者简介：甘霖，西南政法大学民商法学院研究生。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-001-02
习惯乃指积久养成的生活方式。今泛指一地方的风俗、社会习俗、道德传统等。众所周知，习惯于古至今均为社会群体的行为规范，尤其是在《乡土中国》中所描述的熟人社会。正因如此，一些为众人所共信的习惯在政治统治中逐渐演变为维护社会秩序的习惯法，古今中外莫不如此。
一、习惯法在比较法上的窥视
（一）法国
1804年的《法国民法典》是近代资产阶级革命胜利后的第一部民法典，其编纂之时，正值自然法学派及概念法学派鼎盛之时，极其推崇理性及成文法完备无缺的理念，再加上拿破仑企图将生活的任何之事纳入民法典的雄心，使得这部民法典并没有关于法源性的规定，并将习惯法一并排除于裁判规范之外，但法典中仍有1160条、11159条、2102条（四）关于习惯法的规范，然此习惯仅指单纯的习惯而言，并非习惯法。
但随着法典的老化以及自由运动的发展，法官在裁判案件中常遇到无法可依的情形，习惯法又重新被人们所重视，甚至现代法国学者有把法律的第一渊源的地位让与习惯法之说。从此，习惯法又重新成为法律的渊源。
论现代商法的独立性从商法的发展历史看我国民商分立理论
现代商法的独立性
现代商法的独立性是指其作为一种独立的法律体系，具有独特的法律规则、 原则和制度，以适应商业交易的特殊需求。现代商法的独立性概念和意义可以从 以下几个方面进行阐述：
首先，现代商法具有独立的法律地位。在现代法律体系中，商法已成为一个 独立的法律部门，具有独特的法律规则和原则，与其他法律部门相互区别。这使 得商法能够更好地调整商业交易行为，提高商业交易的效率和安全性。
在探讨商法独立性的问题时，我们首先需要理解什么是商主体。商主体是指 在商业活动中扮演重要角色的人或组织，包括公司、合伙企业、个人独资企业等。 这些主体在商业活动中享有权利和承担义务，是商法的重要研究对象。
商法的独立性是指其作为一个独立的法律部门，具有独特的法律原则、规则 和制度，与其他法律部门如民法、刑法等相互分离、相互独立。商法的独立性表 现在以下几个方面：
民商分立理论的应用和不足
在实践中，民商分立理论对于公司治理和经济发展具有一定的指导意义。通 过将民法和商法分开，设立独立的商法部门，可以更好地规范商业交易行为，提 高商业交易的效率和安全性。然而，民商分立理论也存在一些不足之处，例如在 实践中难以操作、容易引起混淆等。因此，在制定相关法律法规时，需要结合实 际情况进行综合考虑。
3、提高法律体系的效率：如果民法和商法相互混淆，会使得法律体系变得 庞大、繁杂，不利于法律的制定和实施。民商分立理论有利于简化法律体系，提 高法律制度的效率，使得法律制定和实施更加便捷。
1.商法的一般认识
近代商法
二.德国商法法系 以德国商法为核心,以属人主义或主观主义为 立法基础. 按照这一原则,商人是商法的中心：同一行为, 商人为之,适用商法;非商人为之,适用民法或其 他法律. 德国商法由《德国商法典》及相关商事法规组 成. 《德国商法典》包括商业性质、公司和隐 名合伙、商行为、海商四编，905条。
认为近代商法起源于中世纪的学者也承认近代 商法的基本概念和制度的创造者们得益于反映 在新发现的查士丁尼法律文本中的罗马法，无 论从法律内容的发达程度，还是从法律技术的 精髓程度考虑，罗马法中关于商品交换的法律 规定已经达到了一个崭新的、较高的水平。
但是，罗马法中虽然有许多商法性质的法律规 范，但相关规则并没有被自觉地概念化；虽然 人们对相关规则进行分类，但并没有按照一般 的原则明确其相互联系并且进行分析，因此独 立的体系化的商法并没有产生。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、 表决方式违反法律、行政法规或者公司章程， 或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决 议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东 与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自 股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法 院提起诉讼。
现代商法
现代商法的运行态势 1.变动频繁 2.商法系间相互渗透
第一章 商法的一般原理 商法学 马工程
三、商法的原则 （四）企业维持原则
4.企业重整规则
多数企业都会经历从设立、运行到消灭的过程。企业解散和破产体现 了优胜劣汰的市场法则，有助于建立健康的市场秩序。然而，企业与相关 方形成了复杂的经济和社会关系，企业解散或破产难免引起经济和社会关 系的连锁反应。
为了稳定社会关系，减少社会动荡，各国在允许企业破产和解散之时， 通常引入企业重整制度，以救助濒临倒闭的企业。
商事主体在从事商事活动中，既应遵循民法基本原则，也应尊重商法 的独有规律性和特殊原则。
商法是基于商事主体的特殊地位而产生的法律领域，在提炼商法原则 时，不应照搬民法基本原则，而应当依据商事主体的特定地位，形成商法 的特殊原则，可以将经营自由、平等交换、企业维持、交易便捷和企业守 法作为商法原则。
三、商法的原则 （二）经营自由原则
在我国商法学上，“商”在限定法律关系的主体时，指商人或企业等商 事主体；在限定事业或行为时，是指营利事业或商行为。
“商事”是指商人从事的、以营利为目的的各种活动或事务。
“商事”具有“民事”的一般属性，属于“民事”的下位概念，但具有 自身的特殊性。商事活动的主体是商人或企业，商事活动具有营利特征。在 商法对商事活动有特别规定时，应当优先适用商法规定；商法没有规定的， 适用商事习惯；商事习惯没有规定的，适用民法。
二、商法的基础概念
（一）商法的基础概念
商法的价值、功能及其定位
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商法的价值、功能及其定位
——兼与史际春、陈岳琴商榷
钱玉林扬州大学法学院副教授
关键词: 商法/ 价值/ 功能/ 民法 /经济法
内容提要: 在封建自然经济解体之前，商法只能以习惯法、商人自治法的形式存在。商人习惯法上升为国家制定法的内在因素，在于商品经济社会的建立和发展。商法是适应调整商事关系的需要而存在的，也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。商法的功能在于，对民法个别规定的补充、变更以及创设商法理念的新制度，并以独特的营利调节机制保护商事主体的合法权益。商法是民法的特别法;商法与经济法有着完全不同的理念和价值取向。商事主体和商行为是商法的基本范畴和商事法律体系的核心内容。
商法在当今社会的发达，从根本上说，是因为在市场经济发展中有商事关系的存在。在经历了仅一个世纪各国学者对商法的整理、归纳、解释之后，商法初步形成了自己独特的概念、规则和原理。这期间，人们逐步摆脱了概念化的争论，以及拘泥于立法形式的认识局限，开始探讨现代商法的本质和系统化、科学化的理论体系。然而，在社
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会主义市场经济条件下，商法能否如其他实行市场经济体制的国家一样，扎根并发展起来，这是不能不认真对待的问题。本文仅就商法的价值、功能以及商法的独立地位和基本范畴等问题作一探讨。
一、商法的价值
(一) 商法的产生说明什么?
法的价值隐含于法产生的社会历史条件、法的成熟程度以及法对于社会的效用和影响等多个方面。其中，法产生的社会历史条件决定了法存在的基础。因此，回答商法是怎样产生的问题，是研究商法价值的出发点。
从中世纪商人法到现代商法的历史演进兼谈对我国商法学研究的借鉴意义
参考内容
随着社会的进步和经济的发展，商业活动的复杂性和多样性日益增强。为了 规范商业行为，保护商人权益，中世纪商人法和近代民商法典应运而生。本次演 示将探讨这两部商业法规的演进过程、主要内容、特点及其在当代社会中的应用 价值。
中世纪商人法起源于欧洲中世纪，是当时欧洲商人为了保护自身权益而制定 的一种商业习惯法。这部法规主要规定了商人的权利、义务和商业纠纷的解决方 式。在中世纪，商人法被认为是商人之间进行商业交易和解决纠纷的重要依据。
四、国际商法的教学和科研
国际商法作为独立的法律部门，在高等教育、科研及社会服务中发挥着重要 的作用。各大高校纷纷开设国际商法课程，培养学生具备国际视野和跨文化交流 能力，使他们能够更好地理解和应用国际商法。同时，国际商法的科研工作也得 到了高度重视，学者们通过对国际商法的研究，探索其发展规律，为完善国际商 法体系提供理论支持和实践指导。
1、独立性：国际商法具有相对独立的地位，它不受国内法律体系的限制， 是国际商业社会自我管理、自我调节的重要手段。பைடு நூலகம்
2、综合性：国际商法涵盖了多个领域，包括贸易、投资、金融等，具有综 合性的特点。
3、实践性：国际商法来源于实践，其内容和目的是为了解决国际商业活动 中的实际问题。
4、开放性：国际商法不断发展和完善，积极吸纳新的法律原则和技术手段， 具有开放性的特点。
三、现代商法的发展趋势
商法第五章 商法的渊源
成文法：体系化、逻辑化
理性主义破灭
成文法：体系化、逻辑化、开放性
• 现代国家已突破成文法作为法的渊源的唯一性， 将习惯、法理、政策等作为法的渊源。 • 日本：“民事之裁判，有成文法者，依成文法； 无成文法者，依习惯；无习惯者，应推考条理裁 判之。” • 台湾地区：法理 • 我国《民法通则》第6条“民事活动必须遵守法 律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”
第三节 商法法源的特殊问题
• （一）判例规则是否构成商法的规范渊源 • 各国在司法实践中对判例一般承认其指导意义 • 大陆法系国家法官在审判中，对于法律没有具体规定的 情况，可以根据法律基本原则、法律价值对争议作出创 造性的处理。
• 我国司法实践中：案例指导措施 • 最高院公报的案例：具有指导作用，但不具有强制力。 • 案例汇编：参考价值 • 商事实践中，成文法的局限性更加凸显，有学者建议承 认最高院和高院的商事判例具有法律渊源的效力。
第二节 商事自治规则
• 商事自治法是企业或者其他商事团体自主制定的有法律效力的规 则。 • 如公司章程、合伙协议；交易所等社会中介组织的业务规则；商 业行会规约；商事组织预先制定的格式合同条款等 • 如：《上海证券交易所章程》 • 不违反强行法时，法律往往承认其效力 • 商事自治规则产生法律效力的条件： • 1、不得违反强行性法律规范 • 2、不得违反公序良俗、社会公共利益 • • • • 商事自治法包括三种不同性质的规则： 1、法律规定的绝对必要记载事项 2、相对必要记载事项 3、任意记载事项
我国现代商法实践中的民间法、习惯法问题
多的“ 法条主义” 为基础 的法制体系 中无法解决 的问题 ， 在民间法 、 习惯法 的背景下却能解决 。
１ ４
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＞现实民惯 我商中法问 国法的、题 代践间法 习＿
一
、
民间法 、 习惯法涵义及对 中外法制的影响
什么是 民间法 、 习惯法 ， 这是一个 比较 复杂且难 以界 定的问题 ， 在法人 类学与法 社会学界 ， 这两个概 念
使用频率较高但涵义却并不一 致 。然而 ， 相对于制定法 、 成文法而言 ， 习惯法 是客观存在 的 ， 而相对 于官方
中图分 类号 ： Ｆ — ５ Ｄ ｏ Ｏ２
文献标识码 ： Ａ
文章编号 ： ０ １ ９ ３ （０ ６ ０ — ０ ４ ０ １０ — ８ ９ ２ ０ ）２ ０ １ — ９
收稿 Ｅ期 ： ０ ５ １ ２ ｌ ２０ —１－ ３
作者简介：芒 爿一欣（ ６一 ， 浙江慈 １ ４ ）男， ９ 溪人， 学硕七， 法 上海市 新望闻达 律师事 务所高 级律师， 研究方向为民商 法学。
会文化 而运行 。但是 ， 习惯法与 民间法还是 有所 区别的 ， 即习惯 法参照 的对象 是制定 法 或者成 文法 ， 间 民 法参照 的对象是 国家法或者官方法 ， 民间法在外延 上 比习惯 法广泛 复杂 、 态多样 ， 形 民间法 是被 赋予 了法
习惯法作为商法渊源的理论依据和现实需求
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习惯法作为商法渊源的理论依据和现实需求
作者简介：刘君英，西安工业大学研究实习员，硕士，研究方向：民商法学。
习惯法作为商法渊源的理论依据和现实需求
刘君英
（西安工业大学 陕西 西安 710021）
摘要：法的渊源是法表现的形式，习惯法作为商法渊源的一种形式，从商法的产生基础及发展趋势看有着十分
重要的理论基础和现实需求，如何正确定位习惯法在商法渊源中的地位就显得极其重要，本文拟从商人法产生的根源、习惯法的由来以及商法本身的特征和价值等角度阐述习惯法作为商法渊源的重要性。
关键词：习惯法 商法 法律渊源
中图分类号：D913.99 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2018）18-0031-03
现代商法起源于中世纪的后期，当时欧洲的交易市场所产生的一些交易习惯和惯例，成为之后商法的重要组成部分。大陆法系国家自法典化运动以来，对商事习惯的态度经历了从否定到肯定的过程，并对这些起源于商事交易习惯的法律进行编撰，实现其立法化，但是由于商事活动的特殊性，习惯仍然对商事纠纷的处理有重要影响。从商事活动的性质看，交易活跃日渐创新，很难事先通过立法对其进行全面的规范，对于新类型的交易纠纷案件，审判机关也经常面临难题的挑战，甚至有时遇到不能用现有法律对其约束，只能求助制定的成文法之外的法律渊源来作为审判依据。因此，在讨论商法的渊源时，应该将一个国家、一个地区的文化、习惯和商事审判案例结合起来考虑，将商事习惯上升为成文法，承认其作为商法渊源的地位。
一、习惯与习惯法
习惯是随着人类社会活动发展，基于人的特定需求，经过长期的惯行，逐渐形成的共同遵守的准则，在《辞海》中对习惯的解释有以下两个，一个是指经过不断的实践，已经可以适应新情况；一个是指由于重复练习而巩固下来的变成需要的行动方式。
法理学第九章 法的渊源
第一节 法的渊源
法的渊源
一、法的渊源的含义 法的渊源，又称为法源或法的渊源，其语源 来自罗马法的‚ＦｏｎｔｓＪｕｒｉｓ‛，意即 ‚法的源泉‛。法的渊源是法学中一个很重要的 概念，但在中外法学著作对它的理解却有着不同 的阐释。 （１）从作用于法的各种因素的角度，将法 的渊源分为法的历史渊源、法的物质渊源、法的 文件渊源、法的理论渊源、法的形式渊源等。
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（２）从法的产生条件和创制方式理解，将 法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的 渊源。 实质意义上的渊源是指法最根本的来源，决 定法的来源的最根本的因素是社会经济条件和物 质生活条件；形式意义上的渊源主要是指法以什 么方式创制，其表现形式如何。形式意义上的渊 源又可以分为直接渊源和间接渊源。
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（二）判例法 判例法是英美法系国家法律的一种重要渊源， 它一般与制定法相对称。判例法是指法院对诉讼案 件所作的判决，其判决对以后类似案件具有普遍约 束力。我国是大陆法系国家，判例不是法的渊源， 但是法官的判例对司法、执法有着重要的参考价值 ，也相应地丰富着法学研究的内容。
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（三）习惯法 自有人类始，就有一些特定的习惯跟随人类。 一些具有普遍意义的习惯逐渐被人们认可遵循，后 来又由掌握政权的阶级认可，具有了普遍的约束力 ，就演变成了习惯法。习惯法在低级阶段社会曾经 占据着非常重要的地位，因而成为法的一种渊源。
论商事习惯与我国民法典———以商事主体私人实施机制为视角
交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．３
（２０１７）论商事习惯与我国民法典
———以商事主体私人实施机制为视角
许中缘
目次
一、商事习惯的根源在于商事主体的自治性 （
一）商事主体是高度自治的主体 （
二）自治性商事主体要求独特的权利保护机制二、商事习惯的规范形式 （
一）自力救济规范 （
二）私人裁决规范 （
三）商会自治规范三、商事习惯的具体表现 （
一）行业性惯例 （
二）部门规章 （
三）现代商人习惯法四、商事习惯与任意性规范五、商事习惯的民法典规定
内容摘要 商事习惯作为商事主体的行为规范与裁判规范，根源在于商事主体的自治性。商事习惯属于商人私人实施机制的重要内容，也是商人私人实施机制的体现。因此，商事习惯规范形式相
应体现为自力救济规范、
私人裁决规范、商会自治规范。具体表现为行业性惯例、部门规章与商人习惯法。未来民法典应对商法私人实施机制的内容进行确认，确立习惯的法律渊源地位，同时应该确立商事习惯优先于任意性规范适用的内容。关键词 商事习惯 商人私人实施机制 法律渊源
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１５·
中南大学法学院教授、法学博士。本文系国家社科成果文库“商法的独特品格与我国民法典编纂”（１６ＫＦＸ０１８）
和“法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心”的阶段性成果。
商事习惯，〔１〕是指在特定的商事领域或特定的商事活动中被广泛认可，
经常存在并被商事主体作为规则反复使用且为国家所承认的具有法律约束力的不属于国家法的法律规范。〔２〕商事习惯已经被成文化，比如说行业规章，也有一些存在于非成文化，比如说惯行。为实现商事交易的快速流转的要求，商事主体对自治具有更高的要求，不仅表现为规则的自治，更多地表现为解决规则的自治。商事习惯作为自治性规则，能够促进主体对商事交易的调整，体现出商事主体解决争议的创造性与自决性。因此与民事习惯作为补充的裁判漏洞填补规范不同的是，商事习惯不仅作为主体的裁判规范，也作为主体的行为规范。基于民商合一的立法背景，理论需要
法理学 第五章法的渊源、分类和效力
（三）法的对人的行为效力 1、是指法对什么样的人和组织有效。 2、原则 （1）属人原则：以人的国籍和组织的国别为准； （2）属地原则：以一国之地域为标准； （3）保护原则：以保护本国利益为标准； （4）综合原则：以属地原则为基础，以属人和 保护原则为补充。（我国适用此原则）
日本游客珠海集体嫖娼案
国内法与国际法的区别
（二）公法和私法：以法调整的主体
公法与私法的划分是最古老的一种法律分类，最 早由罗马法学家提出。 现代社会的公法、是规定国家组织及其活动的一 个法律类别。
私法：私法是调整平等主体之间民事关系、经济 关系的法律规范的总和。如果说现代公法的本质 在于对权力的限制，那么私法的本质是权利法。
思考题
1、程序法等同于诉讼法吗？ 2、程序法的内容能不能规定权利和义务？
思考1解析
不能把程序法等同于诉讼法，程序法的外延要比 诉讼法的概念广泛得多。程序法的概念其外延要 远远大于诉讼法的概念，从一定意义上讲，任何 一种法律行为（一般指积极行为）都要按一定的 程序进行，都会涉及到程序法。法律程序不能等 同于诉讼程序，程序法也不能等同于诉讼法。
一般法与特别法的区别
第三节 法的效力
一、法的效力的概念
专指现行法的效力。法的效力应当包含两个方面: 一个方面涉及法律的效力等级，也就是在一个国 家的法律体系中，不同形式的法律的效力是否相 同，如果不同，那么他们之间的效力级别如何排 序。另一个方面则是指法律的约束力问题。 二、法的效力与法的实效
浅谈商法的起源发展及商法的法典化
浅谈商法的起源发展及商法的法典化
内容提要随着近代经济体制和政治格局的改变，商法的诞生已经成为一个必然的趋势。商法为“平等”“权利”“自由”在市场经济制度落实奠定和提供了法律基础，也必然影响世界经济的发展。商法作为整个市场经济体质赖以存在的法律制度基础，研究商法的发展，对于商法制度的建设，商法典的建立具有重要影响。
关键词商法产生原因商法法典化
从人们最初对商品交换的需求产生开始，便产生了商行为，因此商行为是商法产生最根本的动因。11世纪开始，在西欧尤其是地中海沿岸、北海沿岸和波罗的海沿岸，出现了商业复兴，表现为定期集市的增加和从业人员的增加，交易日渐活跃。11世纪之后，伴随着农业的发展，商品贸易在欧洲逐渐繁荣起来。在此过程中发展起来的商法，其法律渊源主要有城市法、商人同业行会自治规则、商事和海事判例、地区和跨地区的商人习惯法以及国王、领主、教会颁布的单行法规。但是由于封建王室和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建王室法和教会法不可能为商人提供他们需要的法律规则和救济措施。继受下来的罗马法残余面对复杂的商品经济关系，调整起来力不从心。因此需要形成一个新的法律体系来调整新兴的职业商人和其他社会阶层之间的关系。15世纪之后，伴随着中世纪后期资本主义经济的兴起和商品贸易的繁荣以及以宗教为核心的封建割据势力的衰落和统一的民族国家的逐步形成，原先分散于自治城邦和商业团体的立法权逐渐归集于中央集权的统一国家；16世纪以后，欧洲民族主义兴起，自治城市消失，统一的民族国家相继形成。一方面需要通过立法来加强统治，另一方面也为统一法律的制定提供了有利的条件。此外，学者对商人和商事交易习惯逐渐加以研
商法的渊源的概念
商法的渊源的概念
商法的渊源是指商法产生的历史背景、法律渊源以及相关的发展脉络。商法可以追溯到古代，经过漫长的历史发展而形成。以下是商法渊源的概念详细解析。
商法的渊源可以追溯到古代社会。在古代，人们进行贸易和商业活动已经有了一定的规则和制度。例如，在古代中国，商业活动主要通过市场进行，相关的交易行为和纠纷解决往往需要依靠相关的规则和制度。在古代的商贸活动中，人们往往通过口头协议和习惯法来规范交易行为。这些早期的商业规则和制度为商法的形成奠定了基础。
商法的渊源还可以追溯到罗马帝国时期。罗马帝国时期的商业发展非常繁荣，人们进行各种形式的商业活动。罗马法是西方法律的重要渊源之一，其中包括了丰富的商业法律规则和制度。罗马法对商法的发展产生了深远的影响。例如，罗马法理论中的“对象有形论”和“容易买卖论”奠定了交易物的所有权转移和交易成立的基本原则。此外，罗马法还规定了商人的特殊地位以及商业合同的法律效力等重要商法规则。
商法的渊源还包括中世纪时期的商业法律制度。中世纪欧洲的商业活动主要是通过公会制度进行的，公会对商业活动的组织和规范起到了重要的作用。公会制度是一种以职业为基础的组织形式，由商人自己组织起来，通过自己的章程来制定相关的商业规则和纠纷解决机制。公会的出现使商业法律制度得到了进一步的完善和发展。在公会制度下，商人之间进行交易可以通过公会的仲裁和调解来解决
争议，这为商法的发展提供了重要的经验和借鉴。
此外，商法的渊源还可以追溯到近代。随着近代工商业的兴起，商业活动越来越复杂，不同领域的商业活动产生了一系列新的法律问题。为了适应新的商业需要，近代国家相继颁布了一系列商法法典和商法规章。例如，18世纪末和19世纪初，许多国家相继颁布了具有里程碑意义的商法典，如法国的《1808年商法典》和德国的《1896年商法典》。这些商法典对商业活动的各个方面作出了详细的规定，为商法的发展奠定了基础。
商法的价值研究
商法的价值研究
【摘要】：商法的价值是指商事法律规范对于社会和个人及其群体的积极意义。作为一个独立的法律部门，商法的效率优先、兼顾公平的价值取向与当今时代的发展经济的要求是相适应的，我们要认识到商法的价值，认识到其存在的必要性和有效性，这样才能制定适合的商法法规，促进市场经济的发展。
【关键词】：价值；公平；效率
一、引言
随着我国市场经济活动的进一步展开，商法作为调整市场经济关系中商事主体及商事活动的基本法律部门，也日益受到了人们的关注。国家立法机关制定并颁布了大量的商事法律，众多的商法学者也纷纷著书表达自己对商法及相关的理论问题的见解，其中就不乏对商法的价值问题的探讨。在谈到有关于法的价值，主要指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加那些价值。法作为调整社会关系的一种方式，一切都是要以人的需要为出发点的，在调整社会关系中不仅要保护人们那些正当合法的利益，还要能够保证人们是在公平、有序的环境里进行各种活动，从而能够增加自己的利益。法律价值就是在主体人与客体法的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性。也就是说，只有当法律符合或能够满足人们的需要，在人与法之间形成价值关系,法律才有价值。公认的法律价值包括正义、自由、效率、秩序、安全等，其中正义和效率是两项最重要的价值。同时法的价值是法律作为客体对主体人的意义，是法律对于人的需要的满足。
二、商法是一个独立的法律部门，有自己本身所具有的独特的法律价值
（一）我国学术界的几种观点
其中，第一种观点为商法是民法的特别法，此观点认为”民法有普通民法与特别民法之分。在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属普通法。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。” “民商合一所反映的正好是现代市场经济条件下的所谓民法的商法化。”第二种观点认为商法是经济法的特别法，认为二者都是国家对社会经济生活的一种国家干预方式，二者均以企业为调整对象，商法的实施也是国家要维持国民经济的一种稳定有序公平的状态。如公司法中对于公司的注册资本，组织机构等的规定都是国家对于社会生活的一种干预。第三种观点认为商法是一个独立的法律部门，认为商法既不同于民法也不同于经济法，有自己独特的调整对象和自己的调整原则，有自己独有的价值，还有民法和经济法所没有的诸如国际性、技术性等特点，理应作为一个独立的法律部门存在。
商法的历史发展
293年，罗马戴克里先皇帝创立了“非常损失规 则”，规定在不动产的价金低于其价格的一半时，遭 受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。
这项规则后扩大适用于所有的买卖，在价金不足 标的市价1/2时，推定出卖人表面上是自愿的，实际 上是受了压迫，并非出于真心，故买卖可以被撤销。
该原则成为检验任何契约有效与否的首要标准, 使契约处于效力未定状态，严重威胁交易安全的实现， 影响商人的利益。
在罗马社会中长期存在一种现象：一些人低价 收买债权，然后强迫债务人如数支付。
公元506年，罗马法规定，受让人只能要求返 还为取得债权的让与而支付的款项以及利息。
该原则使得债权受让人无利可图，事实上限制 了很多债权转让的发生。
海事纠纷应在一日之内即潮汐之间结案，俗 称“潮汐法院”。
商业票据、破产、提单和运输单据、 康孟达、商标和专利、储蓄银行等新型 商事组织和商事交易形式陆续出现，但 是既有法律存在制度供给不足的问题。
商人借助行会（商人基尔特）组织起来，按照 已经发展起来的商业习惯来解决商人之间的纠纷。 对外则凭借自己的经济势力同教会、王室抗衡，要 求确认商人和商业行会的合法地位，并允许商人发 展起自己的司法系统——商事法院。法官由商人自 治组织推选，按照良心和公平原则处理案件。
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论习惯法作为商法渊源的理论依据及现实需求
史佳欣
（延安大学政法学院，陕西延安716000）
摘要：习惯法在当代我国商事法律中的地位不高,学界对习惯法之作为商法渊源问题的研究也不够深入，然而在国际商事贸易日益复杂化的今天，商法的特性及起源要求我们在立法及司法中对习惯法于以足够的重视。因此，笔者将试图在本文中对习惯法作为商法渊源的理论依据及现实需要作出分析，以期习惯法作为商法渊源的作用能够得到发挥。
关键词：习惯法商法渊源理论依据现实需求
On the customary law of commercial law as a source of theoretical basis and
practical needs
Abstract:the status of Customary law in Chinese commercial -law system is not high, the academia to customary law as a source of the problem of commercial law is not enough depth, but the increasingly complex international commercial trade of today, commercial law and the characteristics of origin requirements of our legislative and judicial In the customary law in order to attach adequate importance, Therefore, I will try to in this paper on customary law as a source of theoretical basis for commercial law and an analysis of actual needs, with a view to customary law as a source of the role of commercial law can be played.
Key words:Customary law Origin of Commercial Law Theoretical basis for Practical needs
在全球经济一体化的当代，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展，国际商事法律领域也发生了历史性的变革，笔者以为，关于习惯法作为商法渊源的研究应该说是必须的,有商法的起源--中世纪商人习惯法为证。基于我国的特殊国情，笔者将在文中对习惯作为商法渊源的理论依据及现实需求略表拙见，以期共鸣及雅正。
一：法律渊源之一：习惯法概述
（一）习惯法的概念及内容
习惯法，指的是“惯性社会生活之规范，依社会之中心力，承认其为法的规范而强行之不成文法。”1法国民法学家雅克盖斯旦等著《法国民法典总论》则更为简洁地界定为：“习惯法是在一定条件下变成法律规则的惯例。2不管是立法还是学理上，各国大多
1史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第99页
2[法]雅克盖斯旦等著：《法国民法总论》，陈鹏，张丽娟，石佳友等译，法律出版社2004年版，第475页在法律渊源意义上使用“习惯法”概念，习惯法乃是由法律共同体中的长期实践（习惯）发展而来的。3习惯法发展成为法律渊源之前的规则状态，称为习惯。作为习惯法的对称，“习惯”概念既能明确这种演变关系，也不大可能会造成误解。因此，在讨论法律渊源的大前提下，将“习惯”作“习惯法”解释。商法起源于中世纪后期欧洲市场交易规则和习惯,分工产生了交易,交易需要秩序,秩序需要规范调整,正如马克思所指出的：“这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律对于何谓商习惯法。沈达明和冯大同教授认为, 从历史上看, 它是中世纪时期逐渐形成的“商业惯例”。与当时封建王朝的地方性法律相比具有以下几个特点：1：超越国界, 普遍适用于各国商人2：它不是由专业法官来掌管而是由商人自己选出的法官来掌管的3：它的程序比较简单, 而且不
3参见[德]伯恩魏德士著：《法理学》，丁小春，吴越译，法律出版社2003年版，第106页
拘泥于形式4：它强调按公平、合理的原则来处理案件。4由此可以看出：其特点是发展不成体系, 缺乏计划性, 它从习惯性做法发展为惯例, 再到法律。5
（二）习惯法之成为商法渊源的历史与现状法律渊源是法律的表现形式。在民法法系大多数国家,于18 世纪之前,习惯法是重要的甚至是主要的法源。在罗马法中,法律有些是成文的,有些是不成文的。从19 世纪初开始,欧洲大陆许多国家兴起了一场广泛的立法和真的法典编纂活动,这场法典编纂运动对法律渊源体制的影响主要是制定法成为法律的唯一渊源。当历史的车轮驶入20 世纪,习惯法的法源地位重新得到恢复。商法起源于中世纪后期欧洲市场交易规则和习惯，到了近代,这种市场交易规则变成了国家法的国内法,英美法系中的商法以习惯法及判例为表现形式,具有实用主义特征,其高峰是《美国统一商法典》的问世,成为现代商法的标志进入现代,商法得到了迅速发展,从国内法走向国际化,成文法也吸收了交易习惯、民间惯例。实际上是成文法、国家法与习惯法、民间法相互交替作用的结果。在商法实践中，基于主体明显的自治性，法院与仲裁机构在很多情况下直接适用上主体之间的交易习惯，使其在商法上具有一定的效力。
二：习惯法作为商法渊源的理论依据（一）法律多元主义
法律多元问题其实就是国家法与非国家法的相互关系问题。然而值得思考的问题却是实践中对人们的观念和行为起规范作用的却不一定只有国家法, 甚至在很多时、空条件下国家法在处理许多社会实际问题时表现得极为苍白无力, 而另外一种显然不被正统法学所承认的“非国家法”(也有人称之为习惯法) 却极为活跃而又游刃有余地解决着那些令国家法不知所措的问题。习惯法是基于法社会学或法人类学的法律多元主义的立场上提出或解释的，习惯法作为
4沈达明，冯大同《国际贸易法新论》，第2，3页
5施米托夫国际贸易法文选，中国大百科全书出版社1993，第247页法律多元或社会控制多元事实存在的一种表现形式，它在事实上是一种法律渊源，同时也是一种重要的法治资源。
（二）司法中心论
习惯法能否作为法律的渊源,在学界还有诸多争议,究其立场主要有两个面向:一个是立法中心,一个是司法中心。在立法中心主义下,通常只有国家立法机关制定的规范性法律文件,才是法源,其他任何机关或者习惯、判例等都不能够作为法律依据;而在司法中心主义下,着眼于纠纷的解决,国家制定法与习惯、国际条约等,均可以作为法源。因此,要想把习惯法纳入到商法的渊源之中去,就必须进行研究立场的转换,从传统的立法中心转向司法中心。商法的实践性以及其自治原则要求以司法中心论为理念，而习惯法作为被交易双方所共同认可的解决纠纷的规则，作为商法渊源自然也就当之无愧。（三）习惯法的特性
1.时间性。习惯法的经典定义是“长期使用的不成文法”，强调的是持续时间的长期性。这是因为商事交易关系简单，商主体之间交往有限，实践不足，导致习惯的形成通常需要相当长的时间过程。时间因素也因此显得格外重要。但随着人类文明的发展，科技的进步，商事交易活动日益频繁和活跃，形成商事习惯所需的时间也大为缩短。
2.连续性，即一贯性或划一性。“连续性”是一个评价问题，一贯性要求在商事交易活动中形成的习惯要有一贯的，规则性的表现。完全的划一性是没有必要的，但要求有实质性的划一。
3.一般性。一般性是指国家就一项习惯法参加或接受的广泛程度要求，毫无疑问，习惯法由民间，由商事交易活动中抽象而来，自然具有广泛的接受程度，甚至成为商人自治的基础。
（四）商法实践中的原则
1：合理行为优先原则。现代商法追求的是效率、公平、宽容和兼容,不轻易否定市场行为的有效性,鼓励探索、创新和尝试,也就是说,应当多给与习惯法、民间法以空间,而不是过多地设定合法性范围,过多地涉及商事犯罪行为,这些“过多”的形成同商法纳