析论高校教育惩戒权的法律控制

析论高校教育惩戒权的法律控制戴国立*内容摘要：高校教育惩戒具有两面性，运用恰当可以起到维护教育教学秩序的作用，运用不当则会侵害学生权利。

当前，高校教育惩戒设定权存在越权设定、表述模糊等问题；惩戒实施权存在过度惩戒、违反法定程序等问题。

要实现教育惩戒权与学生权利的平衡，首先应当从立法上完善教育惩戒设定权，将身份性惩戒等事项交由权力机关进行立法。

此外，还应当在教育惩戒实施过程中引入比例原则、正当程序原则，将高校教育惩戒实施行为纳入法治化轨道，避免造成对学生权利的不当侵害。

关键词：高校教育惩戒法律保留比例原则正当程序中国分类号：D912.1文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2019）02-0129-137DOI:10.19404/ki.dffx.20190307.008教育是一项培养人的社会活动，它具有政治、经济、社会等多种功能，但这些功能需要借助一定的手段方可实现。

良好的教育教学秩序是实现教育目的与功能的必要条件。

教育过程中总会有一些违反纪律或不能达到学业水平的学生，学校有必要对这些学生进行惩戒。

苏联教育家马卡连科就曾经指出：合理的惩戒不仅是合法的也是必要的。

这种合理的惩戒有助于养成学生坚强的性格，培养学生的责任感，锻炼学生的意志和人格，培养学生抵抗诱惑和战胜诱惑的能力。

〔1〕但另一方面，高校教育惩戒又关系到大学生的权利和自由的限制与剥夺，而要避免高校学生权利在教育惩戒中被不当侵害，就应当从控制高校教育惩戒权入手，实现惩戒权（权力）与学生权（权利）的平衡。

一、内涵界定：高校教育惩戒权之再认识虽然“惩戒”一词存在于我国的《公务员法》《法官法》等法律法规中，但在我国的高等教育立法中尚无一席之地，这也导致人们对教育领域“惩戒”的含义众说纷纭、莫衷一是。

《新华词典》对惩戒的解释是“通过惩罚使人警戒”，〔2〕申素平教授认为惩戒是“通过对不合规范行为施与否定性的制裁，从而避免其再次发生，以促进和规范行为的产生和巩固”。

〔3〕上述两则定义都是从教育惩戒实施角度作的*华东政法大学研究生教育院（法律硕士教育中心）讲师、教育学博士。

〔1〕［苏联］巴班斯基：《教育学》，李子卓等译，人民教育出版社1986年版，第393页。

〔2〕《新华词典》，商务印书馆2013年版，第127页。

〔3〕申素平：《教育法学:原理、规范与应用》，教育科学出版社2009年版，第269页。

东方法学2019年第2期界定，其只揭示了教育惩戒的一个方面。

高校教育惩戒权除包括惩戒实施权外，还包括惩戒设定权。

（一）教育惩戒设定权惩戒设定权是国家机关或高校通过制定教育法律、法规、规章或校规等方式，创设学校可给予学生的惩戒种类、形式、幅度等的权力。

从主体看，惩戒设定权包括高校和高校以外的国家机关两个主体。

之所以高校拥有教育惩戒设定权，主要是受特别权力关系学说的影响，该学说最早起源于德国，1794年普鲁士一般邦法把“穿制服的国民”和一般的国民区别开来，以法律的形式对特别权力关系进行确认。

该法律规定“军人和公务员除了尽一般下属之义务外，并对国家元首负特别忠贞和服从之义务”。

该学说最早由德国学者拉班德率先提出，随后由奥托·迈耶加以系统化、体系化。

该理论起初只在解释公务员和国家之间关系时使用，其强调的是公务员对国家负有特殊的忠贞和服从的义务。

后来才慢慢推广军人、学生、罪犯等。

根据这一理论，为了维护正常的教学秩序，学校拥有对学生的教育、奖惩等事项的绝对权力，学校可以通过制定校规，设定各种惩戒措施，而无须法律授权。

随着特别权力关系学说的修正和瓦解，高校可以设定的惩戒权也受到限制，有学者认为，如果高校不受法律限制，可以任意设定教育惩戒，有可能成为法治国下的一个隙裂。

〔4〕但这并不意味着高校教育惩戒设定权的完全丧失，因为惩戒规范制定的是否合法合理直接关系惩戒权行使的状况，然而惩戒规范的内容具体而微，不可能完全由国家法律来规定。

每个学校的发展要求不同，也在客观上需要学校根据自身的状况制定具体的惩戒规范。

如果完全放任高校制定惩戒规范，可能会造成高校在规范中制定不公正的内容，以合法的方式将惩戒作为侵害学生合法权利的工具。

但如果完全由国家来制定惩戒规范，立法部门必然会因为相关信息的不足与专业能力的限制而不能制定出真正合适的惩戒规范。

（二）教育惩戒实施权惩戒实施权是高校为实现教育或管理之目的，依国家立法和学校规范，对违反特定义务或未达到规定要求的学生，其所采取的措施致使学生承受不利负担、并作成书面决定的非难性或惩罚性措施的权力。

〔5〕目前，学界对教育惩戒实施权存在四种不同的观点。

第一种观点认为，高校教育惩戒实施权的主体限定为学校，不包括教师。

我国台湾地区学者秦梦群认为，教育惩戒是“学校为矫正学生的偏差行为或排除学生干扰及妨碍教学活动的各种不当行为，以建立起符合社会规范的行为而采取的强制性措施”。

〔6〕第二种观点认为，高校教育惩戒实施权的主体不仅包括学校，也包括教师。

周志宏把教育惩戒表述为“学校或教师为达成教育的目的，藉由物理上或心理上的强制力，对于违反特定义务之学生，所采取具有非难性或惩罚性的措施，学生因此受到某种不利益或精神上、身体上之痛苦”。

〔7〕第三种观点认为，高校教育惩戒权可及的范围仅包括高校对学生作出的纪律处分，不包括学生因学业不合格而受到的学业惩戒。

如我国台湾地区学者李建良认为，学生惩戒，是指因学生品行不良或行为偏差而遭学校施予警告、记过、留校察看、勒令退学及开除学籍等措施；高校因学生课业不及格而给予退学，是出于对学生学习能力的负面评价，而不是对其学习不力予以制裁，所以在概念上不宜称之为惩戒措施。

〔8〕第四种观点认为，高校教育惩戒权的范围，除了纪律处分外，还包括学生因学业不合格受到的惩戒。

韩兵教授认为：“如果将基于学业原因给予学生的不利负担排除在惩戒之外，则当今关涉学生许多重大利益的诸多的退学、推迟授予学位以及撤销已经颁发的学位等纠纷都不在理论研究之列了，这样对学生权利保护和学校自主权的维护都是不利的。

”〔9〕〔4〕陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第64页。

〔5〕参见沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，《华东政法学院学报》2005年第6期，第25—26页。

〔6〕秦梦群：《美国教育法与判例》，台湾高等教育出版社2004年版，第349页。

〔7〕周志宏：《教育法与教育改革》，台湾高等教育文化事业有限公司2003年版，第277页。

—兼论“开除学籍”制度的合宪性问题》，载湛中乐主编《大学自治、自律与他律》，北京大学出〔8〕李建良：《学生惩戒与行政救济——版社2005年版，第25页。

〔9〕韩兵：《高等学校的惩戒权研究》，法律出版社2014年版，第4页。

析论高校教育惩戒权的法律控制笔者认为，教育惩戒的主体不宜过宽，应当限定为学校作出的具有书面形式的惩戒，不应将教师对学生的“批评教育”“言语责备”等教育手段包含其中。

因为这种非正式教育惩戒手段，一般不涉及对学生权利的剥夺或限制。

而高校教育惩戒的范围也不宜过窄，既应包括高校基于纪律原因对学生作出的惩戒，亦应包含基于学业原因作出的惩戒。

二、为何控制：教育惩戒权控制之原因分析（一）惩戒权之公权力属性决定其容易侵犯学生权利我国《教育法》第29条规定，学校拥有“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”的权利。

由于法律条文使用的是“权利”而非“权力”，这导致人们对高校教育惩戒权法律性质的不同认识。

目前有私权利说、公权力说和混合说三种不用的学说。

持“私权利说”者认为，“在我国的立法技术上，对作为国家权力的行政权的文字表述一般用‘职权’、‘职责’、‘权力’、‘负责……工作’或者‘主管……工作’，对作为公民、法人或者其他组织的权利即不具有或者不认为具有支配性和公益性的权利用‘权利’”。

我国《教育法》第29条的表述是“学校及其他教育机构行使下列权利……”，因此，包括教育惩戒权在内的学校管理权属于私权利，而非公权力。

〔10〕持这一观点的学者还主张高校与学生之间是一种契约关系，高校对学生的惩戒权来源于学校入学时与学校之间所形成的合意，学校对违反契约条款的同学进行惩戒，本身就是在履行契约。

〔11〕持“公权力”学说者认为，高校对学生实施的学籍管理、学历与学位管理、奖惩及处分等都是学校单方意志的表现，学校的这种管理权限具有强制性，且不能放弃，与当事人可以通过意思自治自主设定、自由处分之私权利有本质不同。

〔12〕最高法院在审理“田勇诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书”一案的公报案例中指出“在我国目前的情况下，某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权，这些单位、团体与管理想相对人之间不存在平等民事关系，而是特殊的行政法律关系。

”〔13〕持“混合说”者认为，高校教育惩戒权兼具公权与私权两种性质，他们认为可以把高校教育惩戒分为基于学籍管理的惩戒、基于奖助学金管理的惩戒、基于利用物管理的惩戒三种形式，其中由学籍管理作出的惩戒权是具有公权性质；基于奖（贷、助）学金管理所作的惩戒，具有私法性质；基于利用物管理的惩戒则要根据惩戒目的和当事人在惩戒关系中的地位具体分析其性质，如对宿舍留宿异性者给予纪律处分则属于公权力性质的惩戒，而对毁坏宿舍物品行为的给予金钱上的惩戒则属于私权利性质。

〔14〕笔者认同“公权力”学说。

因为在教育惩戒关系中，高等学校始终处于掌握惩戒权的一方，而学生则处于被惩戒方，学生对来自高校的惩戒虽然享有陈述、申辩等权利，但是高校最终是否作出惩戒，作出何种类型的惩戒都不取决于学生的意志。

因此，教育惩戒双方主体之间的地位是不对等的，高校教育惩戒权具有单方性、强制性等特征。

“私权利说”与“混合说”将学生受到惩戒视为是违反与学校之间契约关系的结果，忽视了惩戒权的上述特征。

公权力来源于私权的让渡，且以保护私权、维护公共利益为其使命，而“以公共利益为本位的公权力行使，具有私权利行使所无法比拟的优先性，这种优先性承袭自公共利益对个人利益的优先性。

”〔15〕由于高校掌握的教育惩戒权始终处于强势支配地位，而学生享有的受教育权等私权利则处于弱小被支配地位，双方始终处于一种矛盾关系。

学校惩戒〔10〕参见叶必丰、徐晨：《行政法与行政诉讼法案例》，中国人民大学出版社2004年版，第103页。

〔11〕参见张弛、韩强：《学校法律治理研究》，上海交通大学出版社2005年版，第98页。

〔12〕参见胡肖华、徐靖：《高校校规的违宪审查问题》，《法律科学》2005年第2期，第20—21页。

〔13〕最高人民法院研究室：《田勇诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期，第142页。

〔14〕前引〔5〕，沈岿文，第26—27页。