在履行职责与正当防卫之间_对警察防卫权的再认识(可以重点参考)
49083浅析司法警察的防卫权
浅析司法警察的防卫权
摘要：司法警察防卫权是警察权的重要组成部分，是不同于其他行政部门的非常具有个性的一种权力。本文通过解释司法警察防卫权的含义、特征、限度以及世界各国对于它的规定几个部分来浅析司法警察的防卫权。
关键词：司法警察防卫权特征限度
一、司法警察防卫权的含义。
司法警察的防卫权是指警察机关在依法执行职务的过程中为了保护国家、公共利益和公民个人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采用对不法侵害人造成侵害的方法，制止不法侵害的一种职务行为。
司法警察防卫权的设置体现了国家的双重理念。司法警察防卫权具有双重属性，其中司法警察防卫权以职权性为根本属性。司法警察首先作为一个自然人享有每一个公民应享有的全部权利即生命、安全的需要、人的正当利益的实现的权利。即使在执行公务活动中的司法警察个人也应当享有进行防卫,、保护自身安全和保护其他人生命安全的权利。这体现出司法警察防卫权的个人防卫理念。因此，司法警察的防卫权是为了保护公民个人的生命、财产安全，阻止不法侵害，防止危害结果发生的一种防卫行为。另一方面，作为一名司法警察，主体的特殊性也决定了警察的防卫权又不同于一般公民的防卫权，其不仅仅是一种被动的防卫,，更体现为警察的职权行为，是代表国家进行的维护社会秩序、保护公共安全的行为，这就体现出警察防卫权职务性的国家行为理念。
二、各国对于司法警察防卫权的一种界定。
世界各国由于法律、文化传统的不同, 其关于警察防卫权的立法形式也不尽相同, 但都对司法警察防卫权赋予了正当性的法律地位。下面我来简要的向大家介绍一下一些世界上主要国家对于司法警察防卫权的界定。
对正当防卫的认识和思考
对正当防卫的认识和思考
法学0503 丁健永学号：200571055
内容提要
正当防卫的起因条件和目的条件应合称为正当防卫的原因条件。正当防卫的起因条件是客观原因，正当防卫的目的条件是主观原因。正当防卫的客观条件中“不法侵害”应理解为：对法律所保护的合法的权益造成的侵害。正当防卫的时间条件应为不法侵害正在进行或必然将要进行。正当防卫的对象条件应当为不法侵害的来源，而不一定为不法侵害者。因此笔者理解的正当防卫是指：为了使国家、公共的合法权利、本人或他人的合法的人身、财产和其他权利免受正在进行的或必然将要进行的不法侵害，而对不法侵害的来源实施的制止此不法侵害的为明显超过必要限度的行为。另外，笔者认为防卫过当的罪过形式应当包括直接故意。关键词
正当防卫/ 防卫权/ 正当防卫的条件/ 防卫过当
正文
序言
有没有经历过这样的场景：两个小孩打架，家长来了之后，打架的两个小孩都会说这样一句话：“他先打我的！”虽然这两个小孩都不懂什么是正当防卫，但他们在不知不觉中都运用了正当防卫来维护自己的权利。可见正当防卫在我们的日常生活中是多么的重要。当然，我国现行刑法和理论界都有对正当防卫的规定和研究。但笔者在学习和理解正当防卫理论的过程中产生了自己的一些想法。下面，就简单介绍一下当今理论界对正当防卫的研究和阐述一下笔者自己的想法。
一、防卫权的来源及正当防卫的意义
正当防卫是刑法制度中的一个重要部分，各国刑法对此一般都有明文规定。正当防卫理论的核心是防卫权问题。防卫权的来源是关系到正当防卫性质的一个问题。在这个问题上，存在着以下三种学说（就笔者所知）。
论警察的正当防卫
论警察的正当防卫
摘要
面对袭警，警察有权利也有义务正当防卫，但是由于身份、手段、限度等不同，正当防卫行为在这一领域的运用条件和限制有所不同。对警察面对暴力袭警正当行使防卫权的行为不应过于苛求，但又要严密监控。
关键词：正当防卫；暴力袭警；限度
近年来，暴力抗拒执法、暴力袭警案件时有发生并呈上升趋势，甚至造成民警等执法人员重伤、死亡的严重后果，在社会上引起强烈反响。警察执法自卫强调不足，是暴力袭警难以遏制的原因之一。由于过于片面强调人性化执法(有的地方公安部门规定民警被投诉达到一定次数就要下岗)，强调警察的义务、责任和无私奉献精神，警察队伍中一直有“打不还手，骂不还口”的传统观念，忽略了对警察自身权益的保护。警察在遇袭时，受思想、纪律约束，不敢正当行使自己的防卫权，被动挨打。实践中，对警察正当行使防卫权的行为过于苛求，造成警察“不出手是错，出手也是错”。①警察有无正当防卫权，与公民的正当防卫权有何区别?警察对暴力袭警能否防卫和如何防卫?这些问题很值得探讨和强调。
一、我国法律对警察防卫权的规定
《中华人民共和国人民警察法》(以下简称《警察法》)、《人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》(以下简称《具体规定》)和《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》(以下简称《条例》)以人民警察的基本法和专门规定确定了人民警察正当防卫的特定内涵，明确了人民警察必须进行正当防卫的情形，正当防卫的力度和手段及法律后果。《具体规定》第1条明确了“遇有下列情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为：(一)暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；(二)驾驶交通工具蓄意危害公共安全时； (三)正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；(四)人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；(五)执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；(六)聚众劫狱或看守所、拘役所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；(七)人民警察遭到暴力侵袭，或佩带的枪枝、警械被抢夺时。”“人民警察采取的正当防卫行为，不负刑事责任。防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。” (《规定》第5条) 上述带有明显倾向的政策性文件有效地解决了人民警察执行职务时防卫的问题，也仍然有法律效力，但都是在新刑法颁布前出台的，其中提到的人民警察的“正当防卫”与新刑法中的公民的“正当防卫”是有区别的，②主要有以下几个方面：
对关于正当防卫案件的思考
对关于正当防卫案件的思考
正当防卫是指在合法情况下，为了保护自己、他人及公共利益不受非法侵害而采取的合理防卫行为。在我国刑法中，对于正当防卫的情况进行了明确规定，并且为正当防卫行为提供了法律保护。在具体的案件中，仍然存在一些需要我们深入思考的问题。
正当防卫的界限问题。正当防卫的行为必须是在合法的范围内进行的，即必须符合法律规定的条件。在很多案件中，对于合法防卫的判断并不容易。在触犯我国法律的侵害行为发生时，人们的防卫行为是否超过了必要的限度，以至于被视为非法的自卫行为？这就需要在具体案件中进行综合考虑，权衡被告人的行为与侵权者的行为，并依法作出判断。对正当防卫的界限问题需要进一步明确和规范，在实现公平正义的也确保了合法防卫者的权益。
正当防卫与过度防卫之间的界定问题。正当防卫的原则在于保护自己的安全和利益，但如果在进行正当防卫时过度使用暴力，造成对方严重伤害或致死，就会涉及到过度防卫的问题。对于这种情况，我们需要考虑防卫行为的合理性和必要性。防卫行为是否超出了必要的限度，是否符合正当防卫的合理范围？这需要从具体案件出发，综合考虑攻击行为的严重程度、被告人的反应时间和判断能力等因素，进行客观公正的判断。对正当防卫与过度防卫之间的界定需要在实践中不断完善和准确把握。
正当防卫与警察执法之间的关系问题。在我国的刑法中，对于公职人员在执法过程中的行为作出了明确规定，但对于普通民众在面对公职人员的侵权行为时的正当防卫是否能够得到充分的保护，还有待进一步的探讨。如何在保障公职人员执法权威的确保公众的自卫权益得到充分尊重与保护，需要在实践中寻求平衡点。对于此类案件，应当依法公正地进行审理，处理好公职人员执法权与普通公民自卫权之间的关系。
在履行职责与正当防卫之间
罪时， 可以 实施“ 制止行为” ， 但这种制止行为只是暂时性的限制自由的行为， 如对身体的短暂拘束、 收缴凶 器等， 其对行为人的损害程度轻于逮捕。《 警察官职务执行法》 第７ 条对武器的行使规定了更为严格的要
件。武器的行使程序分为“ 武器的使用” （ 举起枪支和持枪威慑行为） 和“ 使用武器施害” （ 如向人开枪） 。不 过， 日 本《 警察官职务执行法》 是专门针对使用枪支的情况规定正当防卫的， 如果警察不使用枪支进行防卫 时， 就有必要援引刑法第 ３ ６ 条关于正当防卫的规定加以正当化。另外， 在符合《 警察官职务执行法》 规定的 开枪条件的情况下， 开枪行为一般作为法令行为处理。作为正当防卫开枪的， 几乎都是在警察质问、 制止犯 罪、 逮捕犯人时， 遭到犯人的反抗， 警察的生命身体受到危险的场合； 而为防卫第三者的利益开枪的例子极
对关于正当防卫案件的思考
对关于正当防卫案件的思考
正当防卫是指在遭受非法侵权行为时，为了保护自己合法权益而采取的合法防卫行为。正当防卫是法律给予公民合法维权的一种方式，也是维护社会公平正义的重要手段。在实
际的司法实践中，对于正当防卫的界定和适用问题引发了一系列的争议和思考。
关于正当防卫的界定问题。目前我国刑法第20条对正当防卫的界定是“在当前人民群众面临犯罪威胁时，有权依法进行的行为”。这一条文规定了正当防卫的条件，主要包
括：
一、正当防卫必须是发生在当前的犯罪威胁下，不能是过去或将来的威胁。
二、正当防卫必须是合理的防卫行为，不能使用过度的武力或者造成过度的伤害。
三、正当防卫必须是依法进行的防卫行为，不能违反法律的规定。
由于每个具体案件的背景和情况不同，很难对正当防卫的界定进行明确的规定。在面
对不同的犯罪威胁时，人们的反应和防卫行为可能会有所不同。在司法实践中，对于正当
防卫的认定首先要考虑的是其处境是否满足了刑法规定的条件，然后再根据具体的案件事
实和证据进行综合评判。
正当防卫的适用问题也是一个争议的焦点。在实际的司法实践中，往往涉及到正当防
卫是否超出了必要限度的问题。正当防卫的适用可以分为合法性和合理性两个层面。在合
法性上，正当防卫应当符合法律的规定，即必须符合刑法规定的条件。在合理性上，正当
防卫的行为应当是合理的，即必须符合合理的防卫需要。在实际的判断中，如何判断一个
防卫行为是否过度，存在着一定的困难。
正当防卫的超过必要限度可能会引发法盲与法误问题。法盲是指因为不了解自身权利
和法律规定，导致在正当防卫行为中违反法律规定；法误是指因为正当防卫权利的误解或
对正当防卫的几点认识
对正当防卫的几点认识
我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
正当防卫在刑法理论上属正当行为中的一种，所谓正当行为，国外一些刑法理论也称之为排除社会危害性行为或违法阻却事由，它是指行为的外部特征符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不但没有社会危害性，而且对个人和社会有益。由于这种行为的实施，使正在发生社会危害性（或违法性）得以排除，因而被认为是合法的，不负刑事责任。同时我们也应明白可以实施正当防卫的必备条件。
刑法中明确地表述了对实施正当防卫所必须具备的条件为：
第一，防卫目的正义性。实行正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。这是正当防卫的主观条件。
第二，防卫的针对性。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为才能实施，这种不法侵害行为既包括暴力行为，也包括非暴力行为，同时，须具有社会危害性、违法性、现实性、紧迫性，但并不要求已达到犯罪的程度，违反治安管理等违法行为，也可以实施正当防卫。这是正当防卫的起因条件。
第三，防卫的适时性。实行正当防卫必须是正在进行的侵害行为，即不法侵害的行为已经开始且尚未终结，不能实行提前防卫和事后防卫。
第四，防卫的对象。实行正当防卫必须是对不法侵害者本人，也包括共同进行不法侵害的共同参与人，但不能损害第三者。这是正当防卫的对象条件。例如某张三在路上行走时，被两名歹徒围攻和殴打，让其交出钱财，张三为了保护自己的合法财产和人身安全，用随身携带的水果刀向歹徒刺去，结果把路上另一名行人刺成重伤。张三正当防卫的对象不符合条件，故某甲的行为不属于正当防卫。
对关于正当防卫案件的思考
对关于正当防卫案件的思考
正当防卫是指在法律允许的范围内，为了制止他人正在侵害自己合法权益或他人的合
法权益，并且必须采取合理行为的一种防卫行为。在日常生活中，正当防卫案件时有发生，这些案件往往涉及到人身安全和财产安全等重大问题。对于正当防卫事件，我们应该如何
进行思考呢？
我们要明确正当防卫的法律依据。根据我国《中华人民共和国刑法》第二十条规定，
对于非法侵害自己、他人的人身、财产权益的行为，为了制止侵害行为而进行的防卫行为，如果超过了正当必要限度，致使侵害人伤亡，应当承担相应的刑事责任。这就说明了在正
当防卫的过程中，必须掌握防卫的合理限度，并且采取必要的手段。
我们需要关注正当防卫的具体情形。正当防卫必须是当前正在进行侵害自己或他人合
法权益的行为，而且必须是一种紧急情况下的反击行为。在这种情况下，不得已而为之的
正当防卫行为是受法律保护的。但是如果在没有遭受侵害的情况下，主动进行报复性行为
则不属于正当防卫。在具体案件中，需要综合考虑防卫行为的时间、地点、手段以及对方
侵害行为的具体情况，来判断是否构成正当防卫。
我们也需要思考如何正确理解正当防卫的权利边界。正当防卫并不是一种无限制的权利，而是受到一定限制的。除了要考虑防卫行为的必要性和合理性外，还要考虑是否存在
过当行为。在现实生活中，一些正当防卫案件由于过度反击而引发了不必要的伤亡，这就
是过当行为造成的恶果。在行使正当防卫权利时要谨慎考虑自己的行为，不可过度反击，
以免引发更加严重的后果。
正当防卫案件的思考，也让我们重新审视了自己在面对危险时的行为方式。我们要明确，在面对侵害行为时，首先要保持冷静，切忌冲动行事。要根据具体情况来选择适当的
浅谈如何维护民警执法权威看法
浅谈如何维护民警执法权威看法
人民警察作为国家重要的行政执法和刑事司法力量，肩负着捍卫政治安全、维护社会安定、保障人民安宁的使命任务。公安民警在严格依法履职时，其行为就是代表国家在执行法律，展示的是法治形象，具有权威性和不可侵犯性。
然而，近年来，公安民警在执法执勤中遭遇阻碍执法、暴力抗法、造谣诽谤事件时有发生，这不仅严重侵害民警人身安全和人格尊严、破坏社会公共秩序和人民群众合法权益，也践踏损害了法律权威和法治尊严。为切实维护国家法律尊严，维护民警执法权威，保障民警人身安全，依法惩治袭警违法犯罪行为，2019年12月27日，“两高一部”联合印发《关于依法惩治袭警犯罪行为的指导意见》，并于印发之日起正式施行。2021年2月22日最高人民法院审判委员会第1832次会议、2021年2月26日最高人民检察院第十三届检察委员会第六十三次会议通过的《最高人民法院最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（七）》规定了袭警罪名。依据第二百七十七条第五款（《刑法修正案（十一）》第三十一条）。对一切无视民警正当执法，辱警袭警的行为，警方将依法打击、严肃追究，为一线民警依法履职撑腰打气，请各位亲们多一份理解，尊重每位警察蜀黍的执法行为，切莫以身试法。
《人民警察法》第三十五条规定：
拒绝或者阻碍人民警察依法执行职务，有下列行为之一的，给予治安管理处罚：
（一）公然侮辱正在执行职务的人民警察的；
（二）阻碍人民警察调查取证的；
（三）拒绝或者阻碍人民警察执行追捕、搜查、救险等任务进入有关住所、场所的；
浅谈对正当防卫制度的几点认识与讨论
浅谈对正当防卫制度的几点认识与讨论
浅谈对正当防卫制度的几点认识与讨论
作者：阮魏川
来源：《法制博览》2013年第04期
【摘要】我国刑法第二十条共三款明确规定了正当防卫制度，保护公民正当防卫的权利，同时限制防卫过当的行为，并对特殊防卫进行免责保护。但是在应用实践中，仍然对该条款存在着诸多的争论，由于其应用的现实性、广泛性、普遍性，防卫制度越来越受到大家的关注。本文主要针对正当防卫的相关法律规定展开论述，试图使读者对正当防卫有一个较为具体的认识，并且提出自己的问题以供讨论。
【关键词】正当防卫；防卫过当；法律责任
防卫制度是刑法基础理论中的一个重要问题，关于刑法中的防卫问题，中国《刑法》第二十条共三款对防卫的几种状态和法律后果做出了解释，然而随着我国经济不断迅速发展，国民法制意识增强，对防卫的相关概念的认定在诸多案件中产生了争议，现在我仅根据我所学习和接触的刑法知识对刑法中关于正当防卫的规定论述一下我的看法和观点。
一、正当防卫的定义
《刑法》第二十条对正当防卫作出规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第二款又说明：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
二、正当防卫的条件
根据刑法二十条这两款的规定，正当防卫是我国法律赋予公民的一项合法权利，但是使用该权利不能超过一定的界限，构成正当防卫必须符合以下基本条件：
（1）正当防卫成立的起因条件，要求必须是针对不法侵害行为才
《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》
《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》在我国，正当防卫制度一直以来都是维护公民合法权益的重要手段。然而，在现实生活中，由于对正当防卫制度理解不够，导致一些正当防卫案件处理结
果不尽如人意。为此，特提出以下关于依法适用正当防卫制度的指导意见，以
期为相关人员提供参考。
首先，要正确把握正当防卫的概念。正当防卫，是指为了制止正在进行的
不法侵害，对不法侵害人采取的必要防卫行为。正当防卫必须具备以下条件：
不法侵害正在进行，防卫行为具有必要性，防卫行为没有超过必要限度。
其次，要充分尊重公民的防卫权利。在处理正当防卫案件时，司法机关要
充分尊重公民的防卫权利，对防卫行为给予充分保护。同时，要加强对防卫人
的法律援助，确保其合法权益不受侵害。
再次，要严格审查防卫行为是否超过必要限度。在审查过程中，要充分考
虑防卫行为的必要性、紧迫性和防卫人的主观恶性等因素。对于防卫行为超过
必要限度，造成严重后果的，要根据具体情况进行责任认定，不能简单地将防
卫行为等同于故意伤害或故意杀人。
此外，要加强正当防卫法律知识的普及。通过举办讲座、发放宣传资料等
形式，提高公民对正当防卫制度的认识，使公民在面临不法侵害时，能够正确
运用正当防卫手段保护自己。
同时，要完善正当防卫案件的审理程序。在审理过程中，要充分保障当事
人的合法权益，确保案件审理的公正、公开。对于正当防卫案件，要依法从轻
或减轻处罚，充分体现法律的宽容精神。
总之，依法适用正当防卫制度，对于维护公民合法权益、促进社会和谐稳
定具有重要意义。让我们共同努力，为构建法治中国贡献力量。正如古人所言：“法者，国之权衡也；权者，国之利器也。”让我们以法治为基石，为公民的
论正当防卫与警务防卫
论正当防卫与警务防卫
《刑法》第十二条规定：为了国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受到正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而且客观上具有制止不法侵害、保护合法权益的性质。因此，正当防卫没有法益侵害性，这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价；正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，因此，正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。在这个意义上说，正当防卫是排除社会危害性和阻止刑事违法性的统一。
警务防卫不同于正当防卫, 是警察依法使用警械武器履行职权的行为, 是对受侵害权利的公力救济, 受法律的特别规范与保护。此外，《人民警察法》及《治安管理处罚法》的有关规定也与人民警察在执行职务中实行正当防卫不无关系。
如《人民警察法》第条第一款规定, 人民警察的任务是维护国家安全、维护社会治安秩序, 保护公民的人身安全、人身自由和合法财产, 保护公共财产, 预防、制止和惩治违法犯罪活动再如, 《人民警察法》第条规定, 对拒绝、阻碍人民警察依法执行职务的, 给一予治安处罚构成犯罪的, 依法追究刑事责任尽管如此, 对于人民警察适用正当防卫的法律性质问题, 理论上仍存在各种不同的观点。一类属于否定的观点, 认为正当防卫不能适用于人民警察或是不能在警察的职务
行为中适用。
主要有以下几个理由
一是正当防卫行为与人民警察执法行为的性质不同, 人民警察制止违法犯罪是履行法定职责, 代表国家履行的一种社会义务, 而正当防卫行为则是为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而行使的一种公民权利。
对关于正当防卫案件的思考
对关于正当防卫案件的思考
正当防卫是指在受到非法侵害时，为了保护自己、他人或者国家利益而采取的防卫行为。我国《刑法》第20条规定：“为了制止对自己、他人或者国家的人身、财产等合法权益的侵害，所造成的损害不致明显超过进行防卫所必需的限度的，属于正当防卫，不负刑
事责任。”正当防卫的条件包括必要性、紧急性和合理性。在实际操作中，对于正当防卫
案件的判断常常会引发社会舆论的关注和争议。下面我将对正当防卫案件进行一些思考。
在处理正当防卫案件时，司法机关应当公平、公正地对待被害人和作案嫌疑人。在现
实生活中，有些正当防卫案件会因为被害人的社会地位低、经济状况差等原因而受到不公
正对待，这是不应该存在的。司法机关应当严格依法公正处理所有的正当防卫案件，维护
每个公民的合法权益。在判定正当防卫案件时，也应当充分尊重被害人的合法防卫权利，
不能因为害怕涉及案件的复杂性和争议性而在司法上采取过于保守的态度，导致对被害人
的不公正对待。
对于正当防卫案件的处理需要重视社会心理因素的影响。在正当防卫案件中，常常会
引起社会的广泛关注和争议，特别是在互联网时代，舆论的发酵速度更是前所未有的快。
一些过度炒作和误导性言论可能会对正当防卫案件的公正处理产生负面影响。司法机关在
处理这类案件时，需要充分考虑社会心理因素的影响，通过适当的沟通和舆论引导，消除
社会的猜疑和误解，保障案件的公正处理。
在处理正当防卫案件时，我们需要综合考虑被害人、作案嫌疑人和社会的权益，保障
每个人的合法权益，维护社会的公平正义。我们也要加强对相关法律知识的宣传和解释，
《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的理解与适用
《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的理解与
适用
文章属性
•【公布机关】最高人民法院
•【公布日期】2020.09.03
•【分类】司法解释解读
正文
《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的理解与适用
（起草小组成员为最高人民法院审判委员会委员、研究室主任姜启波，副主任周加海，刑事处处长喻海松，副处长耿磊，干部郝方昉、李振华、李静）日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号，以下简称《指导意见》）。《指导意见》的公布施行，对于指导各级公检法机关准确理解正当防卫的法律规定，正确处理涉正当防卫案件，依法维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作，具有重要意义。为便于司法实践中正确理解和适用，现就《指导意见》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容等介绍如下。
一、《指导意见》的起草背景与过程
1979年刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”鉴于司法实践对正当防卫的适用把握过严、甚至一定程度上苛求防卫人，为鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，1997年刑法第二十条对正当防卫制度作了重大调整，主要涉及两个方面：一是放宽正当防卫的限度条件，将“超过必要限度造成不应有的危害”调整为“明显超过必要限度造成重大损害”；二是增设特殊防卫制度，明确对严重危及公民人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。
武警防卫的限度与范围
武警防卫的限度与范围
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1武警防卫的概念和特征
武警防卫，是指武警部队作战官兵在履行其所担负的国内安全保卫任务中为确保其自身安全及人民群众生命财产安全，为制止违法犯罪和一定危害结果的发生，依法对违法犯罪分子或其他暴力分子直接反击或者直接进行的军事打击。武警防卫不仅仅是对自身安全的保护，更重要的是体现在对人民群众生命财产安全的保护，是一种广义的、职务性的防卫。
由于武警部队主体地位和担负职能任务的特殊性，武警防卫不同于普通公民的正当防卫，与人民警察的防卫也有所不同，有其自身的特征，武警防卫的特征主要是：a.行使主体和行使时机的特定性。即：行使武警防卫的主体只能是武警部队和武警人员，而且必须是在执行任务的过程中。武警人员在非执行任务时单独实施的自我防卫或者见义勇为的行为不属于武警防卫的范围。b.手段的特殊性。武警部队和武警人员实施防卫主要是采取武力手段。包括使用擒拿格斗、依法使用配备的警棍、高压水枪、催泪弹、特种防暴枪等非致命性武器装备，如果在执行的任务性质发生改变时接到上级命令后，方可使用手枪、冲锋枪、步枪等杀伤性武器。c.权力与职责的双重性。实施防卫任务对武警部队来说不仅是一种权力，更是一种职责和义务，这是武警防卫的独特性的特征，与普通公民的正当防卫不同，不可以任意处理，不可以放弃，是权力和职责的统一。d.一定的程序性。由于武警防卫手段的特殊性，主要采用武力手段，有时会涉及到警械武器的使用等等，因此又受到《人民警察使用警械和武器条例》等法律法规在程序方面的制约，在正常情况下应遵循一定的程序。例如：在使用杀伤性武器实施防卫的情况时，应遵循先口头沟通，喊话，口头警告，鸣枪警告，警告无效的情况下经上级允许方可使用武器。
对警察正当防卫权的思考
对警察正当防卫权的思考
摘要正当防卫权是法律赋予公民在紧迫情况下同不法侵害行为作斗争的一项重要权利。弥补国家公权力保护的局限性、不及时性，及时防止紧迫的危害社会的结果的发生，有利于国家、社会和个体之间的利益和谐，彰显社会正义，主要体现在四个方面。第一，及时制止了不法侵害，保护了正当利益免受现实损害。第二，体现了社会资源经济性的效益原则。第三，伸张正义，避免正义的缺失。第四，弘扬正气，威慑犯罪。然而，就连作为执法者的人民警察在自己的人身权利遭到危险时都很难有效地采取正当防卫的方式来捍卫自己的合法权利。本文论述了现实社会中人民警察的防卫现状、人民警察实施正当防卫的现实意义。
关键词正当防卫；警察防卫；防卫现状；现实意义
近几年暴力袭警案件频频发生，很多警察面对袭击束手无措，不敢还击，结果自己身负重伤，犯罪嫌疑人却逍遥法外，愈加嚣张。所以我们有必要来讨论警察的正当防卫权。下面我就来从正当防卫的角度来审视一下面对人身攻击，警察该不该进行自我保护以及该如何进行自我保护。
一、正当防卫权概说
(一)正当防卫的基本含义
1997 年制定的《中华人民共和国刑法》第20条规定: 为了使国家、公共利益、
本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任; 但是应当减轻或者免除处罚。这是我国刑法对正当防卫的最新定义。
正当防卫权是刑法赋予公民的一项重要权利, 是公民为了保护国家、社会、个人利益, 在紧迫情况下, 同正在进行的不法侵害行为作斗争的权利。
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法学评论(双月刊)2009年第6期(总第158期)
在履行职责与正当防卫之间
———对警察防卫权的再认识
张正新3
内容提要:我国《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题,人民警察依法制止和打击犯罪的行为一般不宜适用正当防卫的规定。在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时,警察可以实行自我防卫,这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。
主题词:警察 履行职责 正当化事由 防卫权
警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业,决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外,抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素,有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。为此,不少观点提出警察应该具有刑法规定的正当防卫权,然而,现实情况却是,由于受到种种因素的制约,即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时,他们往往也是处于被动挨打的局面,特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。实践当中认定警察是否正当防卫的案件更是鲜有耳闻。理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题:警察在执法过程中究竟有无防卫权,这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫?笔者也就这个问题谈谈个人见解。
一、我国刑法没有专门规定警察的防卫权
我国刑法第20条分三款规定了正当防卫制度,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”对于正当防卫,现行刑法和1979年刑法都没有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。虽然1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很大修改,尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定,而且将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。但在“宽”的指导思想下,新刑法也没有就警察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。这一点与紧急避险制度有明显不同。
现行《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”在这里,紧急避险制度同样也是由三款构成,但其第三款专门规定了“负有特定职责的人”不能适用紧急避险的规定“避免本人危险”。该规定主要是基于如下理由:其一,负有特定职责的人的工作本身具有排险性质,涉及国家和人民的重大利益。如果允许他们避险,这与排险救助工作背道而驰。其二,负有特定职责的人一般经过专门训练,具有与职责有关的专门知识和技能。如果在那时刻,他们不去排险救难,就是在逃避困难,躲避危险,给社会造成重大的损失。与紧急避险不同,正当防卫是要以对不法侵害人直接造成损害的方法制止不法侵害的,而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。我国《警察法》第2条规定,人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产,
3湖北省政法委员会常务副书记,法学博士,武汉大学法学院教授。
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保护公共财产,预防、制止和惩治违法犯罪活动。第6条规定人民警察依法履行的职责第(一)项就是“预防、制止和侦查违法犯罪活动”。其他相关法律法规都与这样的规定保持一致。这样一来,一方面,警察制止违法犯罪活动本就是其应该依法履行的职责,如果刑法规定的正当防卫制度明确把警察防卫排除在外,那就与《警察法》规定的警察职责明显冲突;另一方面,与紧急避险不同,负有职责的人员抢险救难往往要实施具有危险性的行为,而防卫则具有打击伤害对方的意思,一旦刑法明确肯定警察具有这样的防卫权,加上警察是拥有武器装备的人员,这就极可能增加警察等职务人员滥用武力之机会,这必然与现代社会的控权理念相悖。所以,刑法规定正当防卫制度时,对警察防卫问题无论是采取否定还是肯定的态度,都存在问题,结果就是不如不作专项规定,而把这个问题留给《警察法》以及警察如何使用警械和武器的相关法律法规进行规范。
实际上,在国外,多数国家也是没有在刑法中明确规定警察防卫权的。如在英国,保护自己或者他人的人身权利的正当防卫,由普通法调整;保护财产权利的正当防卫,由《1971年刑事损害法》调整;而逮捕或者防卫犯罪的正当防卫由《1967年刑法法案》调整。人们习惯于将最后一种正当防卫称为执法防卫(公防卫)。但是,这种执法防卫并非等同于警察制止犯罪的职务行为。英国《1967年刑法法案》第3条规定:“(1)个人可以在防止犯罪或者执行或帮助执行合法逮捕犯罪人、犯罪嫌疑人或不法逃犯的情况下使用合理
的暴力。”“(2)在为该第(1)款中的目的而正当使用武力的情况下,该款应取代有关普通法的规定。”①显然,
该条款中防卫的主体为普通国民,而不是警察等司法工作人员。大陆法系国家一般也没有将警察制止犯罪的行为作为正当防卫处理。法国刑法典没有规定警察防卫,“由警察人员对其追击的坏人实行的暴力行为,
其必要性也会发生非常棘手的问题。”②德国刑法理论是在正当防卫之外,专门讨论警察等公务人员的职权
行为。德国《联邦警察在执行公务员使用直接强制等的法律》、《联邦国防军士兵以及警察使用直接强制等的法律》都规定,警察执行职务时,如果通过其他方法不能实现警务目的,可以对人或者物实施直接强制措
施,如体罚、戴手铐、使用警棍、使用高压水枪或者催泪弹等。
③日本的情况有所不同。日本刑法第35条规定:“依照法令或者基于正当业务而实施的行为,不处罚。”对于警察等公务员依照法令实施的行为,原则上应按照刑法第35条的法令行为处理,而不适用正当防卫的规定。日本《警察官职务执行法》对警察行使有形力的行为,进行了严格限定,解释起来也非常严格。例如,《警察官职务执行法》第2条第1项规定,警察官基于异常的举动及周边的其他情况进行合理的判断,有相当理由认为存在某种犯罪或者将要实施某种犯罪的嫌疑时(如从对方衣兜外触摸可疑物),可以进行职务质问时所能附带行使的有形力。再如,《警察官职务执行法》第5条规定,警察官面对行为人确实将要实施犯罪时,可以实施“制止行为”,但这种制止行为只是暂时性的限制自由的行为,如对身体的短暂拘束、收缴凶器等,其对行为人的损害程度轻于逮捕。《警察官职务执行法》第7条对武器的行使规定了更为严格的要
件。武器的行使程序分为“武器的使用”(举起枪支和持枪威慑行为)和“使用武器施害”
(如向人开枪)。不过,日本《警察官职务执行法》是专门针对使用枪支的情况规定正当防卫的,如果警察不使用枪支进行防卫时,就有必要援引刑法第36条关于正当防卫的规定加以正当化。另外,在符合《警察官职务执行法》规定的开枪条件的情况下,开枪行为一般作为法令行为处理。作为正当防卫开枪的,几乎都是在警察质问、制止犯罪、逮捕犯人时,遭到犯人的反抗,警察的生命身体受到危险的场合;而为防卫第三者的利益开枪的例子极
少。而且,对正当防卫的必要性或相当性的解释也非常严格。④可见,日本是少数有限承认警察执行职务行
为时可能适用刑法之正当防卫的国家。不过日本法律对这个问题的规定和解释还是比较清楚的。
二、警察履行职务的行为不宜适用正当防卫的规定
由于我国刑法第20条对正当防卫的规定没有排除警察这一主体,理论界有不少观点就主张警察也有正当防卫权。从理论上讲,不履行职务时作为一般人的警察的确应该享有这一权利(如警察下班回到家门口
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31法学评论 2009年第6期①②
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④[英]史密斯・霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第290-293页。
[法]卡斯东・斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第360页。参见[德]哈特穆特・毛雷尔:《行政法学导论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第111页。参见张明楷:《论作为犯罪阻却事由的职务行为》,载《北方法学》2007年第1期。