合伙企业法确立普通合伙与有限合伙的依据

《合伙企业法》确立普通合伙与有限合伙的依据出处:《法律适用》2008年第1期一、问题的提出：《合伙企业法》修订后我国法律所确认的合伙形式《民法通则》在第二章公民（自然人）中用了专节6个条文（第30条——第35条）规定了个人合伙，又在第三章法人中以联营的名义规定了法人合伙，即合伙型联营（第52条）和合同型联营（第53条），这标志着我国合伙法律制度的正式建立，也同时开创了依设立人性质区分合伙形式的先例，即依设立人是否为自然人而划分为“个人合伙”和“联营合伙”。

[1]1988年4月颁行的《中外合作经营企业法》事实上规定了中外合作经营企业（以下简称合作企业）的表现形式为契约式企业，类似于《民法通则》规定的法人合伙。

[2]到2006年8月27日新修订《合伙企业法》的颁布，我国的合伙形式又有重大发展，其典型表现就是，合伙企业的形式由原来的单一的合伙企业变为普通合伙企业和有限合伙企业。

总结目前我国法律关于合伙的规定，合伙的形式实际上可以被分为“合伙（包括个人合伙和联营合伙）”、“普通合伙企业”和“有限合伙企业”三种，三种合伙形式中前者由《民法通则》规制，后两者由《合伙企业法》规制；前者是合伙，而后两者则是合伙企业。

按照合伙法的一般原理，任何一个合伙组织都是以合伙协议为基础而成立的，而我国《民法通则》已经规定了有关合伙的最基本事项，以这些基本规定为依托，再运用合同法中的一般原理，可以使合伙协议表现出千变万化的形态，从而适应市民社会设立合伙经济组织的各种不同需要。

既然如此，《合伙企业法》还为什么又要规定普通合伙企业和有限合伙企业呢，这是立法上的画蛇添足吗？本文拟通过对合伙形式的纵向横向等多角度的分析，回答这一问题。

二、必然性依据：从契约到组织是合伙形式的演进逻辑“合伙也许是人类群体本能最古老的表现形式。

”[3]这种结合方式早在公元前18世纪古巴比伦的《汉谟拉比法典》中已有规定，[4]到古罗马时代，合伙制度已经较为成熟。

在优士丁尼法中，“合伙根据不同的标准被分为不同的种类。

如根据所贡献的东西，合伙被分为”物合伙（rerum）“，”劳作合伙（operarum）“，”混合合伙（mixtae）“等。

[5]此外，古罗马实际上还通行其他几种合伙，其中已经有了类似于现在大陆法系国家的隐名合伙。

[6]但是，早期的这种合伙，还主要是一种契约关系，契约是达成这种合伙的基础，可以说，这是一种契约型合伙。

随着社会经济的发展，尤其是海陆贸易的需要，Commenda海上商业贸易合伙与Compaynia陆上商业贸易合伙作为两种商事合伙形式逐渐在中世纪形成，并由此导致契约型合伙向组织型合伙的发展。

根据美国学者哈罗德·J·伯尔曼的研究，柯曼达（Commenda）是于11世纪晚期在意大利、英格兰和欧洲的其他地方逐渐获得使用的。

其最早的前身可能穆斯林的一种商业惯例，这种惯例在8—10世纪传播到拜占庭，包括南意大利的港口城市。

在北意大利和阿尔卑斯山的那一边，柯曼达可能是在11世纪作为一种借贷契约开始的，但它很快就发展成为一种用于单一经营——通常是来回航行于中东、非洲或西班牙之间——的合伙协议。

[7]此外，表现在不断发展的柯曼达等商业联合体法中的还有另一项基本的法律原则，即伯尔曼所谓的“联合体成员的共同人格原则”，“虽然合伙只是根据协议建立的，但它构成了一种可以拥有财产、订立契约、起诉和应诉的法人。

合伙人以合伙的名义联合行事，因而他们对合伙的债务负连带责任。

”[8]可见，这种柯曼达已经具有一定程度的组织性。

大约15世纪时，柯曼达经营方式逐渐向两个方向分化：一种转化为罗马法上就已经存在的隐名合伙，即仅由企业家对外承担权利义务，资本家则不显名，而仅与企业家保持一种内部契约关系；另一种转化为《法国商法典》规定的两合公司，即资本家与企业家俱出现于事业之外部者，[9]并且构成一个组织共同对外承担权利义务。

当然，这一分化的过程并没有打断原已有的普通的契约型合伙的继续发展，这种普通的契约型合伙与此时的隐名合伙都是一种契约型的合伙，只是前者的合伙人都要显名而已。

再往后，法国的两合公司制度由路易斯安那州和佛罗里达州的法国探险者及殖民者带入美国，逐渐演化为现代英美法中的有限合伙制度。

1822年，纽约州制定了全美第一部有限合伙法，最终转化为1916年的《美国统一有限合伙法》。

该法后经两次修改已较为完善。

英国则在公司法修改委员会的大力倡导下，于1907年引进了法、德两国的两合公司制度．制定了《英国有限合伙法》。

[10]在漫长的历史长河中，合伙经历了由契约型向组织型不断转化的过程。

在这一转化过程中，契约型合伙与组织型合伙又各依自己的发展脉络前进：前者衍生出普通合伙与隐名合伙，后者衍生出普通合伙企业与有限合伙（大陆法系称两合公司，英美法系称有限合伙）。

组织型合伙以合伙人组成的团体对外取得信用，从事经营，已经具备了组织体的特质，大陆法系国家将之纳入商法进行规制，对其进行登记并使其取得商号，在一定程度上有了商主体的地位。

由此，组织型合伙成为商事合伙。

而契约型合伙由于组织程度低，稳定性差，故无需经繁琐的登记程序而直接由民法调整。

起初，它被规定于民法债编；[11]但随着对共同体认识的加深以及第三人保护观念的加强，它已经被视为共有关系之上的共同体，因而被规定在民法总则之民事主体中，依附于自然人或法人（当合伙人是法人时）。

由此可见，合伙的形式从契约型向组织型的发展是历史发展的客观存在，更是历史发展的客观趋势。

我国《民法通则》只是规定了个人合伙和联营合伙，这是一种契约型的合伙。

而对于在当代大陆法系和英美法系都较为发达的组织型合伙——普通合伙企业和有限合伙企业则付之阙如，尽管此前的《中关村科技园区管理条例》第25条曾经规定了有限合伙制度，但其适用范围毕竟非常有限。

而《合伙企业法》则将普通合伙企业和有限合伙企业制度的种子撒向全国，是一项符合历史潮流的立法举措，值得肯定。

三、必要性依据：组织型合伙具有不同于民事合伙的价值如上所述，合伙自产生之日起，历经了上千年的演化。

但它并没有因法人制度在世界范围内的兴起而衰落，反而都以不同的方式向前发展。

从契约型合伙到组织型合伙，从民事合伙到商事合伙，再从普通合伙到合伙企业等，合伙形式的制度设计正日益体现着多样化的价值追求，从而表现出程度不同的适应性，它们日益成为不同目的的利用手段。

（一）普通民事合伙的多元化的适应性普通民事合伙是二人或二人以上互约出资以经营共同的公益或营利事业，且对该事业债务承担无限责任。

这种合伙的最大特点就在于其有巨大的包容性，因为在这种合伙制度下既可以从事公益性质的目的事业，也可以从事私益性质的目的事业。

而且，这种合伙对组织程度的要求较低，又不需要设立登记，设立成本极低，因而可以适应多方面的需求。

首先，它可以成为小型慈善组织和学术团体等公益性组织的有效利用形式。

人作为社会一分子基于其社会责任感而组织慈善团体或基于学术研究需要而组织研究团体对社会发展殊为有利。

此时，普通民事合伙的形式便可成为其比较妥当的选择。

其次，它能为资力较弱而又有商业经营能力的人参与商业提供便利的途径。

对于一个有经营头脑而又缺少资金的人来说，开办公司是不现实的，而采取合伙企业的方式则可能因为其较强的组织性而扼杀他自己的个性，从而不利于其经营才能的发挥。

在此，普通的民事合伙却正好能兼顾这两方面的需要。

最后，对于某些不适于适度规模经营的服务性行业如小吃店、自行车修理铺等，普通民事合伙是其可供选择的理想形式。

因为这些小规模的行业既无必要登记，也无必要起字号，通常情况下，只须家庭合伙经营即可，[12]如果让其采取合伙企业或者其他更高组织程度的合伙形式，反而会增加其设立成本，不利于它们的设立和发展。

（二）隐名合伙对融资和投资的适应性在经济上，隐名合伙是一种企业经营者与资金提供者合作经营的共同企业形态，[13]隐名合伙人通过隐名合伙合同的方式，将资金交给出名营业人运用，并依据合同仅以该交给出名营业人的资金对合伙债务承担有限责任。

而出名营业人则在不影响自身经营的情况下（隐名合伙人不参与经营，只对出名营业人的经营享有一定的监督权），在短期内吸收了大量资金，增加了资本总量，解决了资金不足的燃眉之急。

由此可见，隐名合伙实际上是出名合伙人的一种融资手段。

在当今世界各国，经济发展程度虽然可能迥异，但中小企业在各国企业中占有不小的数量则是共同的事实，它们解决着多数的就业并创造着相当部分的产值。

独资经营和合伙经营正是这些中小企业所能采取的有效形式。

对它们来说，发展的最大障碍之一便是融资困难。

由于它们的资信有限，向银行贷款总是困难重重，求助于证券市场融资又不现实；若直接向私人资本持有者借贷，则因最终须还本付息而负担过重，且私人借贷的利息往往较高。

最理想的途径显然是吸引新资入股，利益共享，风险共担。

而在普通合伙的形式下吸引新资，新成员还须承担无限责任，这又会使该新成员望而却步。

[14]而隐名合伙则恰好可以为投资者提供有限责任的保护，从而满足中小企业的融资需要。

在隐名合伙的形式下，与出名合伙人相对的是作为投资者的隐名合伙人。

他仅以自己投入合伙的财产为限承担责任，而且不必参与经营，这样就可以腾出时间和精力从事其他事业。

另一方面，他还保有对合伙事务的监督权，从而不致担心自己的利益受损。

此外，由于他在合伙事务中不显名，第三人无由知道其合伙人的身份，因而如果合伙与他人发生纠纷而涉诉，他也可以置身事外，省却许多麻烦。

这样只出钱不出力而讨好的事情，人人乐得为之。

更为重要的是，这种形式可以使多方投资于合伙的人高枕无忧。

因为他可以隐名合伙人的身份向多个合伙投资而不必担心倾家荡产。

即使此一合伙负债累累，也不会影响他在彼一合伙中的投资，从而也就不会影响彼一合伙的稳定，这样既最大限度地避免了他的投资风险，也最大限度地维护了社会中各个合伙的稳定。

可见，隐名合伙对吸引投资也具有重大意义。

（三）普通商事合伙（无限公司）对持久和适度规模经营的适应性契约型合伙虽然具有多方面的适应性，但对更好地发挥组织优势的需求就无能为力了。

而作为组织型合伙的商事合伙则不同，它已经是组织体或组织共同体。

商业合伙的实践使之突破共同行为的界限、共有界限，上升到集团行为、集团所有。

[15]在商事合伙中，各合伙人对合伙债务承担无限连带责任。

由此决定了组成合伙时，各合伙人的信用至关重要，在一定程度上，是信用将它们连接在一起。

所以商事合伙又具有了很大程度的人合性，合伙人之间必须要相互了解和信任。

而这种了解和信任又使得该组织具有较强的稳定性，甚至出资的转让、入伙、退伙等都受到严格的限制。

各合伙人基于对这种稳定性的预期会更加专心致志从事共同的合伙事务，创造出规模效益。

同时，在对外关系上，他们以合伙的商号的名义行为，发生纠纷也以商号的名义起诉应诉，极大地方便了交易活动。