申请劳动争议仲裁前必须经过协商和调解吗

问：申请劳动争议仲裁前必须经过协商和调解吗？

答：

不是。协商和仲裁前调解不是劳动争议的必经程序；当事人可以不经协商和调解直接申请仲裁。

《劳动争议调解仲裁法》规定，争议当事人不愿协商或达不成和解协议的，可以申请调解，而不愿调解或达不成调解协议的，可以直接申请仲裁。就是说，是否采用协商解决、参加调解或是否达成和解、调解协议完全出于双方自愿，任何人不得强迫当事人。因此，劳动者和用人单位都可以选择直接申请劳动争议仲裁。

2012年1月1日开始施行的《企业劳动争议协商调解规定》虽然在第23条规定了调解委员会可以在当事人没有主动申请的情况下主动调解争议，但前提仍然是须征得双方当事人同意,体现了当事人自愿原则。

在我国，调解是贯彻在整个劳动仲裁和民事诉讼过程中的，但仲裁前调解和仲裁、诉讼程序中由仲裁员或法官主持的调解不同。

劳动争议仲裁前调解，是指《劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁前调解，即双方当事人在进入仲裁程序之前，按照自愿与合法原则所进行的调解，当事人在调解中达成的调解协议，不具有强制执行的效力，一方对调解协议反悔或拒不履行的，另一方当事人则可以选择申请仲裁或向法院申请支付令，但无权直接将该调解协议作为向人民法院申请强制执行的依据。

而在仲裁和民事诉讼程序中，由仲裁员或法院主持实现的调解，如已经制作了民事调解书，则该民事调解书具有强制执行的效力，一方不履行调解书的，另一方可以向人民法院申请强制执行。

另外，企业拖欠或者未足额支付劳动报酬、拖欠医疗费、经济补偿金或赔偿金的，劳动者也可以直接向劳动行政部门投诉，而不选择调解、仲裁及诉讼的方式解决。

参考法规：

1.《劳动法》第79条；

2.《劳动争议调解仲裁法》第5条、第9条、第13条；

3.人力资源和社会保障部《企业劳动争议协商调解规定》第8条、第12条、第23条、第30条。

例：

王某2009年大学毕业后来到某建筑公司从事设计工作，公司与王某约定了高于市场平均水平的工资，但同时以此为由没有依法为王某交纳社会保险，王某几次与公司相关负责人进行沟通都被公司以各种理由搪塞过去，失去耐心的王某向街道调解中心递交了调解申请。

调解中心受理后委派调解员小李负责。这是小李担任调解员后处理的第一起劳动纠纷，很想做出点成绩，但由于种种原因，十天过去了，双方一直没有达成调解协议。

小李越来越着急，最后在法律规定的十五天期限到来前，小李找到双方当事人强迫双方达成调解协议。

但公司对调解协议并不满意，之后也就没有履行调解协议，当王某向劳动仲裁委员会提起仲裁申请，要求公司履行调解协议时，建筑公司出示证据证明该调解协议是违法被迫签订的，王某因此承担了很不利的结果，一怒之下，向调解中心投诉了小李。

解：

本案提示了以下法律要点：

●调解虽然也是依靠专门组织机构解决劳动争议，但调解并不是劳动争议必经的程

序，调解协议也不是参加调解必须完成的法律文件；

●调解要基于双方自愿，任何人不能强迫当事人。

本案中，虽然王某申请调解，但调解以及调解协议的达成，应出于双方自愿，建筑公司有权拒绝调解，即便调解开始，双方也都有权拒绝对方的条件或者调解员提出的方案。调解员小李和争议双方当事人都忽视了调解的自愿原则，将调解视为争议解决的必经程序，结果使争议双方的矛盾更加尖锐化。

操作提示：

1）企业面对劳动者提起的劳动争议调解申请，可以根据事件的实际情况选择接受或拒绝；对争议对方提出的调解条件和调解组织出具的调解方案，经衡量有损于企业利益的，企业可以拒绝。

2）企业也可以根据实际情况主动选择调解或者直接选择仲裁方式。

问: 劳动争议仲裁前的协商或者调解有期限吗？会影响申请仲裁的时效吗？答: 有。劳动争议协商解决的，一方当事人提出协商要求，另一方5日内不作出回应，视为不愿协商；协商的期限由双方当事人约定，如需延长则由当事人书面约定，约定期限内没有达成一致的视为协商不成。劳动争议通过调解组织调解解决的，调解委员会受理之日起15日内须达成调解协议，但是双方当事人同意延长期限的可以延长，法定或约定期限内不能达成调解协议的，视为调解不成，调解委员会书面告知当事人可以申请仲裁。

此外，《企业劳动争议协商调解规定》第31条规定了协商或调解期间构成仲裁时效中断的多种情形，从中断时起，仲裁时效期间重新计算：

●一方当事人提出协商要求后，另一方当事人不同意协商或者在5

日内不做出回应的；

●在约定的协商期限内，一方或者双方当事人不同意继续协商的；

●在约定的协商期限内未达成一致的；

●达成和解协议后，一方或者双方当事人在约定的期限内不履行和

解协议的；

●一方当事人提出调解申请后，另一方当事人不同意调解的；

●调解委员会受理调解申请后，在法律规定的期限内一方或者双方

当事人不同意调解的；

●在法律规定的期限内未达成调解协议的；

●达成调解协议后，一方当事人在约定期限内不履行调解协议的。参考法规：

1．《劳动争议调解仲裁法》第14条第2款；

2. 人力资源和社会保障部《企业劳动争议协商调解规定》第10条；

3.人力资源和社会保障部《企业劳动争议协商调解规定》第29条、第30条；

4. 人力资源和社会保障部《企业劳动争议协商调解规定》第31条。

例：

张小姐2005年12月21日进入北京某大型体育用品公司担任销售业务员的工作，合同期限为3年。双方在劳动合同中约定，每年年底，公司将根据销售部门绩效考评制度对其进行业绩考评，并根据考评的结果发放年终奖。

2007年12月，该公司依法定程序制定公示了新的年终奖制度。新制度规定，从2008年1月1日起，公司将根据员工的工作时间实行年底双薪制度，即只要当年工作时间满12个月，并且直至当年12月31日仍在职的员工，就可以获得年底双薪作为奖励，以往的年终评奖制度将不再执行。

2008年11月28日，公司通知张小姐双方的劳动合同于12月22日终止，公司将不再与其续签劳动合同。张小姐应允，但要求公司按照劳动合同约定支付当年的年终考评奖金 1.2万元。公司只同意按照张小姐的实际工作时间支付其12月份的工资，按照新的年终奖制度，拒绝支付张小姐任何年终奖金。张小姐认为合同签订在前，而规定的年终奖制度在后，双方应当按照劳动合同的约定履行义务。

张小姐因此向企业劳动争议调解委员会申请调解，调解委员会征询意见时，公司人事经理表示同意调解，但由于年底以及年初事情多，而张小姐提出的1.2万元奖金标准是否属实，需要多部门协作确定，需要一定时间，希望不受15天调解期限限制，约定调解期限为3个月（截至2009年3月2日），但张小姐须按期办理离职手续。张小姐因为年底也需要抓紧另找工作，而从人事经理答复中认为自己可能能获得年终奖金，就同意了公司的期限要求。

2009年2月份，张小姐新的工作稳定后，开始联系与原公司的年终奖金争议调解事宜，但几次交涉后双方没有达成一致意见，2009年3月2日，调解委员会书面通知公司人事部和张小姐，双方调解未达成调解协议，张小姐可以依法申请仲裁。

3月12日，张小姐向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第