两个证据规定之解读

两个证据规定之解读
编者按：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个规定对于贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。

正确理解这两个规定是在刑事司法中正确贯彻这两个规定的关键。

为此，本刊特地设立专题，邀约知名学者撰稿，分两期刊登，希望有利于促进两个规定更好地在检察工作中贯彻。

两院三部关于死刑案件审查判断及排除非法证据两个规定，可以说是我们国家刑事诉讼制度特别是证据制度的重大举措，两个文件加起来一共56个条文，虽然规定的是证据问题，但是它涉及到了中国刑事诉讼法的整体架构，在某种意义上说也决定了我们国家下一步刑事诉讼法修改的基本走势。

大家知道，我国的刑事诉讼法从2003年就启动了再修改到今天仍然没有出台，个中的原因极其复杂，其中证据的问题就是涉及面较广，有许多的问题难以解决，制约了我们刑事诉讼法的修改，伴随着这两个文件的出台，全国人大法工委已于日前启动了刑事诉讼法的再修改，有望在明年最迟不会晚于后年出台，这就是两个证据规定为我们诉讼法的修改拓展了路径和方向，在刑事诉讼中，证据的收集、保全、到审查和应用都是在刑事诉讼的环节中进行的，也就是说任何一个证据的规定都离不开诉讼程序的相应机制的保障，证据制度的出台，必然为诉讼程序的出台起到一个助推作用，所以这个证据规定非常重要，可以讲是我们国家刑事诉讼法的一个重大发展，尤其是刑事案件死刑案件证据审查判断的规定。

虽然贯以了一个死刑的字眼。

其实这个文件从某种意义上讲是规范了所有的刑事案件证据的审查和判断。

因为，死刑案件和其他普通的案件唯一的区别就是死刑，而死刑仅仅涉及到一个量刑的问题，通常我们讲的证据主要是定罪意义上的证据，死刑案件在定罪问题上与所有的普通刑事
案件没有区别。

这就基本解决了司法实践对证据规范缺失的不足。

按照2008年中央司法体制改革拟定任务的分工，其中完善刑事诉讼证据制度要由全国人大法工委来牵头，最高法等会同来研究决定，这次改革涉及三个内容，一是明确证据审查和采信规则，以及不同诉讼程序的证明标准，二是完善非法证据排除制度，明确非法证据排除的范围及证明责任，审查程序和救济途径，三是完善证人、鉴定人出庭制度和保护制度。

特别是侦查人员出庭作证的范围和程序。

2009年4月2号法工委召开关于证据改革的协调会，确定由最高法牵头起草死刑案件证据规则和非法证据排除规定，证人、鉴定人、侦查人员出庭不再单独制定文件，并入上述兩个文件，条件成熟再制定为我们国家的刑事证据规则。

我们拿到的这个文件是最高法的同志起草的，所以可以看出来它的精神从头到尾关注的是审判过程中证据的审查运用问题。

以上是起草规定的背景。

一、制定这两个规定的必要性
首先，制定两个规定是完善刑事诉讼制度的迫切的需要，证据制度作为刑事诉讼制度的一个重要组成部分，在我国现行的刑事诉讼法典中，规定的既简单又不全面，在刑事诉讼法的225个条文中，只有区区的8个条文，远远不能满足司法实践办案对于证据的需要，所以说完善证据制度构成了对我们国家刑事诉讼法完善的一个迫切课题。

其次，制定两个规定是统一地方性证据规则的需要。

刑事诉讼法不完善不明确，办案时又需要这些规定，所以，这些年来各地纷纷制定了自己的证据规则，比如说江西省在2007年公检法三家就发布了关于规范故意杀人死刑案件证据规定的意见，河南省公检法三家关于规范死刑案件证据收集的意见，还有江苏、河北，都制定了一些这样的规定。

这样就造成了一个问题，在全国范围内证据审查标准的不同，甚至相互矛盾，破坏了司法尺度的统一性，损害了司法的公正和权威。

司法资源耗费巨大，社会效果也不好。

所以鉴于统一全国适用规范，需要制定这两个文件。

再次，制定这两个文件是确保刑事案件质量，预防冤假错案发生
的迫切需要，特别是死刑案件。

2007年1月1日死刑案件的核准权统一收回了最高人民法院行使，对公检法三家的工作提出新的的更高的要求，最高法院认为，收回3年来各高级法院严格按照法定程序和标准办案，严办死刑案件审判质量关，死刑案件的质量总体是好的，但同时部分案件存在质量问题特别是有的案件在事实认定、证据审查方面没有达到确保死刑案件万无一失的要求。

据统计最高法院收回死刑案件核准权以来每年因事实证据问题不核准的均超过全部不核准案件的30％。

这其中还不包括大量在复核阶段的补查，因量刑不当不核准的案中也有一部分是属于部分证据存疑必须留有余地，同时在一审报送二审的死刑案件，高级法院的改判的比例也比较高，有的省持续达到30％甚至40％，这些问题的发生既影响了死刑的复核质量和效率，也导致了对有的应当判处死刑的被告人而不能判处死刑，影响了对犯罪的打击力度。

究其原因既有侦查机关调查取证的不细致不扎实不全面的原因，也有一二审法院的在事实证据审查判定不严格、不规范的问题。

所以这个文件下发以后会对我们过去死刑案件等所有刑事案件的审判产生很大的冲击，所谓的留有余地也必须值得深思了，余祥林和赵作海这两个案件都是留有余地，留有余地的最后结果常常是错案，有关司法人员被追究。

现在是该反思疑案是该留有余地还是该彻底无罪的时候，这是很大的冲击。

另外一个方面这些错案主要是在事实认定、证据审查和运用方面出了差错，而且几乎所有都和刑讯逼供有关系，可以讲刑讯逼供是造成我们国家冤假错案特别是死刑冤假错案的罪魁祸首，我们可以想一下云南的杜培武案件经历，这是一个典型的由于刑讯逼供导致的冤假错案，云南高院在复核的时候觉得有问题就留有余地，没有被立即执行死刑。

过了不久在侦破一起盗窃抢劫机动车案后发现了真凶，杜培武被改判无罪释放。

佘祥林案件，连续被审10天11夜，原因是他老婆张在玉死在村旁的一个池塘边，没办法最后被迫认罪。

10年后，他老婆张在玉带着个9岁的儿子出现在村里的时候，这个冤假错案得以了结。

前不久赵作海案件又一次把我们司法、立法推到了风口浪尖上，备受社会各界的质疑，他这个
案件也是非常典型的刑讯逼供导致的冤假错案。

河北的聂世斌的案子对河北来说也是个考验，一直以来当地都没有一个说法。

总而言之冤假错案与刑讯逼供就是一对孪生姐妹，一个直接的因果关系，所以如何防范刑讯逼供、如何使刑讯逼供得来的证据不被作为定案一个依据，这就构成了我们起草排除非法证据的动因。

二、制定这两个规定值得肯定
两个规定起草者立足中国的国情，立足现行的法律规定和司法解释，立足于审判实践，借鉴了国外刑事证据的一些有益的规则，其中有很多表述都是大陆法系和英美法系证据法的提法，也借鉴了国内刑事法学专家在刑事证据这方面的最新研究成果，这是非常值得肯定的。

(一)对死刑案件证据审查判断规定的解读
1死刑案件证据审查判断规定分三个部分共41个条文，第一部分为一般规定共5个条文，主要包括：
(1)确立了证据裁判原则
规定第一次明文确立了我们国家证据裁判原则，即认定案件事实必须以证据为依据。

该原则主要是大陆法系国家的一个证据法原则，在证据法体系中处于核心的地位，有人称之为证据法的帝王条款。

它强调法官认定案件事实，只能依据证据来判断，没有证据不得认定犯罪事实，作为认定犯罪事实基础的证据，必须具有证据能力。

证据能力又称为证据资格，它是证据能够成为定案依据的一个人门资格。

强调作出裁判的证据必须得达到一定的标准和要求。

贯彻证据裁判原则可以使我们的案件确保案件的客观性，是对司法人员司法行为的一种规制。

(2)确立了程序法定原则
程序法定是国家法治的必然要求，是刑事诉讼领域最基本的原则。

程序法定有两方面含义，一是强调程序规则只能由国家的立法机关依照法定程序制定：二是公安司法人员必须严格遵循法律规定的程序办理案件，避免在执法中剥夺或限制法律预先设定的犯罪嫌疑人、被告
人和其他诉讼参与人的权利。

程序法定可以保证国家的程序规范统一，每个公民受到同等的待遇防止由于公安司法人员任意创制程序规则，给当事人带来不公正。

比如说，我们这次的《规定》第9条对没有遵守法定程序去收集物证书证，不能证明物证书证来源的，就要实行绝对的排除：对于物证书证的来源及收集过程有疑问，不能做出合理解释的，该书证物证也不能作为定案的根据。

文件详细的规定了如何收集书证物证，如何收集调取物证书证，如何勘验检查。

扣押搜查中扣押清单没有侦查人员、物品持有人或见证人签名或者物品特征数量质量名称等不详的法律后果，物证书证的收集方法存在瑕疵的，物证的照片、录像。

复制品物证的副本复制件没有制作人关于制作过程以及原件存放于何处的说明，或者说明中没有签名的。

如果办案人员能够补正或做出合理的解释可以用，反之就要排除，所以这样一种规定，就对我们收集证据提出了更高的要求。

《规定》第12条对以暴力威胁等非法手段取得的证人证言，实行绝对排除，第19条规定采用刑讯逼供等非法方法获取被告人的供词，实行绝对的排除。

两个证据规定都有非法证据的内容规定。

实际上审查判断证据的规定中更详细，非法证据这个规定只有15个条目，相对简单些。

它的着眼点是排除非法言词证据，亮点是规定了什么是非法证据以及如何排除，设置了一个全新的排除程序。

证据收集程序的规定具体而详实，为公安司法人员办案收集审查判斷证据提供了坚实的程序保障。

(3)明确了未经质证不能认证的原则
死刑案件证据审查判断证据文件第4条规定，经过当庭出示辨认质证等法庭调查程序，查证属实的证据才能作为定罪量刑的根据。

我认为这是一个非常值得肯定的一个规定，这说明了任何的能够作为定案的证据。

都必须过堂，这对我们检察机关而言必须引起高度重视，按照过去的做法，检察机关向法院提供证据目录和主要证据复印件的时候，常在这些证据目录和证据复印件之外，又向法庭提供新的证据，而这些新的证据没有经过法庭的质证，法院对此照判不误，今后恐怕就难以为继。

有的检察机关，为了能够取得案件的定罪的结果，在审
理的过程中把证据留一手，有的法庭中出示，有的不在法庭中出示，开完庭给法官，让法官作为定罪证据，也有的法院是自己庭外核实证据，没有听取控辩双方意见，这都违反了质证原则。

早在几年前，我就有一个律师的朋友，从法院开完庭出来给我打电话，要请教我一个问题，一个伤害案件，两个鉴定结果，双方各执一词，于是法院自己委托做了一个鉴定结论，律师要求法官质证鉴定结论，法官说法院的证据不属于质证的范围，质证是控辩双方的证据，他问我这样对不对。

我当时就对他说如果他这个鉴定结论仅仅作为法官审查判断的一个参考，不列为定案证据，法官可以不给你说，你们也没权利要求质证，如果他的判决引证了该证据那他必须质证，为什么呢，质证原则使然。

首先，人类证据史几千年的经验告诉我们，只有当庭质证才是审查判断是否客观真实的最好的手段。

就是说法庭质证的方式被视作是对证据审查的一个最好的手段，第二它体现了诉讼的公开透明，并且增强司法裁判的公信力。

证据经过法庭上这样一种公开的展示和控辩双方的质证，能够使双方对问题发表充分的意见，也使双方心知肚明，明白这个证据是怎么成为定案根据，就会对这个证据的结果和定案形成一个认可的心态。

第三，质证在联合国的人权公约中，把它作为一个人权的重要内容，联合国公民权利和政治权利国际公约明确规定质证权是每一个被追求刑事责任的人的人权，不质证就等于剥夺人的人权，所以要把它上升到一个保障人权的高度来认识。

(4)量化了刑事案件的证明标准
第5条规定，办理死刑案件对被告人犯罪事实的认定必需达到确实充分的证明标准，证据确实充分如何把握，长期以来见仁见智，给司法办案带来了较大困境，此次规定给出了具体的标准。

1、定罪量刑的事实都有证据证明：2、每一个定案的证明均已经法庭程序查证属实；3、证据与证据之间，证据与案件事实之间不存在矛盾，或者矛盾得以合理排除；4、共同犯罪案件当中被告人的地位是否均以查清：5、根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。

关于这个规定我认为：第一，它实际规定所
有案件定罪的一个标准，不仅仅是死刑，包含死刑但不限于死刑，前面我提到过，死刑案件和普通案件在定罪标准上没有区别：第二，第4条共同犯罪案件中，被告的地位作用已查清，是仅仅对共同犯罪而言跟一般的定罪没有关联：第三，第1条讲的是证明对象，定罪量刑的事实要有相应的证据证明，在犯罪构成主要事实链中不能缺少任何一个链条，缺了就不能定，事实包含七方面要素：时间、地点，动机，目的，手段，过程和后果，这几个方面构成了犯罪事实的完整要素，在这些要素中不能缺少任何一个相应的证据，都要有证据来证明。

例如：某市检察院前些年的一个案件，一个保险公司的营业员(女)失踪了，家里报警，催促公安机关抓紧破案。

经过侦查锁定了犯罪嫌疑人。

他很快承认是他女朋友并且把她杀了，交代了作案的经过，带着警察去现场找尸体，可是一共去了四次什么都没有发现，整整过去了两年，被害人活不见人死不见尸，检察机关也一直没有起诉，女子父亲一直告，该检察院的同志咨询我该如何处理，我认为现在人到底死了没有都不确定你怎么定杀人，他杀人，人死了吗?或被关起来了，或者出国了，都不是没有可能。

这就表明案件在证明对象上存在瑕疵，这样的瑕疵事关是否发生了杀人的行为，在未经查实以前不能定案。

构成案件的主要事实都要有证据去证实、去对应，当然并不是说每一个事实有一个证据，而是说一个事实有相应的证据来证明，例如证人可以很全面的说明犯罪的时间。

地点。

过程，那就是证据。

第四，第2条是满足作为定案根据的证据确实要件。

每一个定案的证据都要经过法院的查证，证明证据是真的不是假的，我们判定被告人有罪，达到确实充分，確实是充分的一个基础，真的假的你都不确定，你怎么达到充分，第2条规定解决了证据确实充分规则中的确实要求。

第五。

第3条要求证据与证据之间，证据与事实之间有没有矛盾或者矛盾得到合理解除，这是证明标准的核心所在，案件证据有矛盾很正常，问题是矛盾能不能合理排除，疑点有没有合理的解释，矛盾通常是由两方面形成的，一方面是证据与证据之间，因为在我们国家，有一个铁律即孤证不能定案，没有一个案件有一个证据就可以
定案的，定案的证据一定是两个或者两个以上。

这就形成了证据和证据之间的协调问题，比如说案例中有被告人的供述，还有现场勘验笔录等其他第二个、第三个证据，就要审查、核对勘验笔录上的这些记载，特别是那些细节跟被告人交待的时候是否一致，必须一一对照，不能马虎，所以执法人员一定要有细心和耐心的职业精神，往往问题就出现在一些细节上，要用一句名言叫做细节决定成败，就是这个道理。

第二个方面是证据和案件事实之间的矛盾，因为我们的证据都是有特定的证明对象的，那么你的这个证据和你所证明的案件事实之间是不是吻合，比如被告人交代他做案的工具是一把什么样的凶器，可是现场勘查得出来的结论就不是这样的一个刀具，这就有矛盾，在这种情况下，法律不可能告诉你什么情况下是合理的排除和解释，这只能靠法官的心证和法官的素质。

但是我认为，一是看看这些怀疑或者矛盾是不是具体的有合理的根据，提出案件的疑点，一定要看是不是个具体的和有根据的问题。

如，有一个人被指控盗窃，法庭上双方展开了激烈的辩论。

被告和他的律师声称，他去隔壁一个老大爷那里偷东西不是去偷，而只是想建立一种和他认识的关系。

我想和他认识所以去拿他的东西，这就提出了一个问题，就是这个疑点是不是有合理的解释。

最终法官在判决时提到这样一段，生活中不是没有这样的例子，比如，隔壁是一个漂亮的女生，想追求她做女朋友等，更有甚者在路上骑车故意把人家给撞伤了，后来把人家送到医院，又送花又送药的。

后来感动的两个人还真好上了。

但是本案中不存在这样一个合理的解释，没有根据：二是这样的一个矛盾或者怀疑，你要看是否足以动摇案件事实的整体，如果局部的细节不明，不足以够动摇整个案件事实的整体，那就不构成。

如一个被指控纵火罪的人，在法庭上，他不认罪，理由是你控方没有证据证明我在这个房屋的什么部位用什么手段放的火，但是最后法官判了有罪，法官认为，放火地点的不明和手段的不明，不足以构成否定放火事实本身的成立，这就是说你认可这样一种矛盾，你就要看它对这个案件的影响是什么，如果动摇他这个案件的基础，那你就得认同。

如果不影响，那就可以忽略不计，
所以说不是要求所有的事实都要有证据，要求的是基本的事实和基本的证据。

2死刑案件证据审查与判断的第二部分是证据的分类审查与认定，主要是根据不同证据种类分别规定了证据的审查与认定的内容，除了法定的七种证据种类，还规定了实践中存在的其他证据材料，如电子证据，辨认笔录等的审查与认定，这里面又包括下面几点内容：一是规定了对每一类证据应当着重审查的内容，这是对证据进行审查与认定的第一个层次，之前关于证据的审查与认定都是散见于法律或者司法解释及规范性文件中，显的过于杂乱，这次的规定更多的是对这些相关的规定的提炼和归纳，同时结合司法实践中存在的问题，从正面统一规定了对每一类证据应当着重审查的具体内容，这样就为我们办案人员收集审查判断运用证据起到一个全面的提示作用，比如第11条规定对证人证言应当着重审查以下内容：(1)证人的证言是否为证人直接感知。

(2)证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。

(3)证人和案件的当事人和案件的处理结果有没有厉害关系。

(4)审查取证程序、方式是否符合法律和有关的规定，有没有使用暴力等一些非法的手段。

二是明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据实行绝对排除。

如，暴力、威胁非法手段取得的证人证言要绝对排除，以刑讯逼供等非法手段取得的被告人的供述要绝对排除，做出鉴定意见的鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定的事项超越了鉴定机构的鉴定范围或者鉴定能力的等方面要绝对排除。

之所以做这样的规定，主要是基于办案中经常发生以上这些情形，如果纵容只会导致恶性循环，必须从根本上切断非法取证的源头。

三是明确了对于证据形式存在瑕疵的实行裁量排除的原则。

对于这一类证据必须要求有关办案人员进行补正，或者做出合理的解释能够使法官形成足够的内心确信。

比如第2l条的规定就构成了裁量的排除。

四是确立了原始证据优先原则，这是我们刑事证据从来没有过的
新规定，规定第8条明确规定据以定案的物证、书证应当是原件，不能反映书证、物证外形与特征的复制品及复制件应与排除。

五是确立了意见证据规则，既证人的评论性、猜测性、推断性的证言不能作为证据使用，因为这样的猜测、评论和推断受到了证人的主观色彩的污染，不能确保内容的真实性、客观性。

但是如果证人是根据一般的生活经验判断的要除外。

六是规定了有限的直接言词证据原则。

如第15条明确的规定了证人应当出庭作证的情形，
3第三部分是证据的审查和运用共10个条文，它主要是确认了证据的综合认证，其中：
(1)确立了证据证明力的原则，证明力是证据对于待证事实的证明作用和价值，一个证据只有在形式上具有做证的资格和条件，在内容上对案件事实有证明的作用，这个证据才可以做为定案的证据使用，如第32条就规定了证据证明力的标准是证据与待证事实应有内在的联系，要有能证性。

(2)规定了间接证据定罪的原则，第33条规定了以下几点，第一，据以定案的证据已经查证属实：第二，定案的证据之间相互认同没有矛盾，有矛盾要得到合理的排除：第三，据以定案的证据之间形成一种完整的证明体系；第四，得出的结论是唯一的，足以排除合理的怀疑。

(3)规定了口供补强规则，第34条根据被告人的供述指认提到了隐蔽性很强的物证书证且与其他的犯罪事实发生的证据互相认证，并排除互相串供、诱供可能性的，可以认定有罪，单独的供述不能做为定案的证据。

(4)明确了对采用特殊侦查措施所采集到的证据使用，如35条规定侦查机关采用特殊侦查措施所采集到的证据。

(5)强化了对死刑案件证明量刑事实的严格把关，规定在量刑及证据的审查这些问题上采用不同的标准，一个是判处死刑的，采用最为严厉的证明标准，就是要达到排除一切怀疑，没有其他任何的解释余。