中华人民共和国行政许可法释义：第五条

第五条设定和实施⾏政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。

有关⾏政许可的规定应当公布；未经公布的。

不得作为实施⾏政许可的依据。

⾏政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个⼈隐私的外，应当公开。

符合法定条件、标准的，申请⼈有依法取得⾏政许可的平等权利，⾏政机关不得歧视。

「释义」本条是关于公开、公平和公正原则的规定。

公开、公平和公正是现代⾏政程序中的三项重要原则，⾏政许可作为⾏政⾏为中的⼀种，其设定和实施，也要遵循这三项原则。

公开、公平和公正是相互联系的。

公开是⼀种⼿段，公平、公正是⽬的，公开促进公平、公正的实现；公平、公正必然要求⾏政⾏为公开，“暗箱操作”是没有公平、公正可⾔的。

公开、公平和公正都要通过程序来保障和实现，没有法定的程序，这些原则既⽆法实现，也没有判断标准。

⼀、公开原则
1.公开的含义。

公开的本意是不加隐蔽。

⾏政程序中的公开，其基本含义是政府⾏为除依法应当保密的以外，应⼀律公开进⾏；⾏政法规、规章、⾏政政策以及⾏政机关作出影响⾏政相对⼈权利、义务的⾏为的标准、条件、程序应当依法公布，允许相对⼈依法查阅、复制；有关⾏政会议、会议决议、决定以及⾏政机关及其⼯作⼈员的活动情况应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。

公开的主要要求包括两点：⼀是法规、政策公开。

第⼀，制定⾏政法规、规章、政策的活动应当公开。

法规、规章、政策制定之前应⼴泛征求和充分听取相对⼈的意见。

第⼆，⾏政法规、规章应⼀律在政府公报或其他公开刊物上公布。

第三，允许新闻媒介对有关政策法规予以公开发布。

⼆是⾏政⾏为公开。

包括：第⼀，⾏政⾏为的标准、条件要公开，在办公地点张贴或以其他形式公开，让公众知晓。

第⼆，⾏政⾏为的程序、⼿续要公开。

⾏政机关实施⾏政⾏为，其程序、⼿续，如申请、审批、鉴定、提交材料的⽬录和样式等均应通过公开⽂件发布或在办公场所张贴等，使相对⼈了解。

第三，某些涉及相对⼈重⼤权益的⾏政⾏为，应当采取公开形式进⾏，允许公众旁听，甚⾄允许新闻记者采访、报道。

2.设定和实施⾏政许可公开的要求。

包括三⽅⾯的要求：⼀是设定过程要公开，也就是在设定过程中，对设定的必要性、可⾏性，设定⾏政许可的成本等，要⼴泛征求意见，采取多种形式，让公众参与⾏政许可的设定。

⼆是实施⾏政许可的法定依据要公开，⾏政许可的实施机关、条件、程序、期限等的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施⾏政许可的依据。

三是⾏政许可的实施过程和结果应当公开。

法律、法规、规章规定实施⾏政许可应当听证的事项或者⾏政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重⼤⾏政许可事项，应当向社会公告，并举⾏听证。

⾏政许可事项涉及第三⼈的，应当告知第三⼈。

⾏政机关作出的准予⾏政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。

3.不予公开的例外情形。

当⾏政许可涉及国家秘密、商业秘密和个⼈隐私时，不适⽤公开原则。

根据保密法的规定，国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在⼀定时间内只限⼀定范围的⼈员知悉的事项。

根据反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利⼈带来经济利益，具有实⽤性并经权利⼈采取保密措施的技术信息和经营信息。

个⼈隐私是指公民个⼈⽣活中不愿为他⼈公开或知悉的秘密。

这⾥有两个问题需要说明：⼀是作为⾏政许可的依据，即法律、法规⽂件，没有例外，应当⼀律公开；⼆是公开的例外不等于不公开。

公开有主动公开、依申请公开；有对公众公开、对特定的相对⼈公开。

⾏政许可如果涉及国家秘密、商业秘密和个⼈稳私，不对公众公开，但对当事⼈还是要公开的。

在⾏政许可的设定和实施过程中贯彻公开原则，对于保护⾏政许可申请⼈的合法权益，克服⾏政机关的官僚主义，促进廉政建设，提⾼⾏政效率，具有重要的意义。

⾏政许可的设定和实施机关应当按照法律要求，认真落实和执⾏这⼀原则。

⼆、公平、公正原则
1.公平和公正原则的⼀般要求。

公平和公正是历史悠久的法律原则，法律所追求的价值⽬标。

公平和公正在内涵和外延上，尽管并不完全相同，但其共同点要远远多于不同点。

因此，通常把它作为⼀个原则来研究。

在⾏政程序中，公平、公正的基本精神是要求⾏政机关及其⼯作⼈员办事公道，不徇私情，合理考虑相关因素；要求⾏政机关及其⼯作⼈员平等对待相对⼈，即同样情况，同样对待；不同情况，不同对待；不因相对⼈的不同⾝份、民族、种族、性别或者不同宗教信仰⽽予以歧视。

⽆论是公正，还是公平，都包括实体和程序两个⽅⾯的要求。

实体要求是：第⼀，不偏私，即要求⾏政机关及其⼯作⼈员严格依法办事。

法律不是确定某⼀个⼈的特殊利益，也不是针对某⼀个⼈或某⼏个⼈的，⽽是根据社会的整体利益所作的规定。

公平、公正应当以依法办事为标准；离开依法办事，公平、公正就难以判断。

第⼆，平等对待当事⼈。

这是公民在法律⾯前⼀律平等的宪法原则在⾏政法领域的具体体现。

⾏政机关实施⾏政⾏为，都必须平等对待任何相对⼈，不能因相对⼈的⾝份、民族、性别、宗教信仰等的不同⽽给予不平等的待遇。

平等对待并不排除对弱势群体的照顾，对少数民族、⼥性或社会上处于弱势地位的群体（残疾⼈）不仅不应歧视，还应根据实际与可能，适当地对他们予以优待和照顾。

第三，合理考虑相关因素，不专断。

所谓“相关因素”，包括法律、法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对⼈的个⼈情况、⾏为可能产⽣的正⾯或负⾯效果，等等。

所谓“专断”，就是不考虑应考虑的相关因素，凭⾃⼰的主观认识、推理、判断，任意地、武断地作出决定和实施⾏政⾏为。

公平、公正的程序要求是：第⼀，⾃⼰不做⾃⼰的法官。

⾏政机关⼯作⼈员在处理涉及与⾃⼰利害关系的事务时，应当主动回避或应当事⼈的申请回避。

第⼆，不单⽅接触。

⾏政机关的⾏政⾏为同时涉及两个或者两个以上相对⼈的利益时，不能在⼀⽅当事⼈不在场的情况下，单独与另⼀⽅当事⼈接触和听取其陈述，接受其证据。

第三，对相对⼈做出不利的⾏政决定时应事先通知相对⼈，并听取相对⼈的陈述和申辩意见。

2.设定⾏政许可做到公平、公正的要求。

设定⾏政许可，应当遵循公平、公正的原则，实质是⽴法上要体现公正、公平的原则，因为设定⾏政许可本⾝是⼀种⽴法⾏为。

其具体要求主要是：第⼀，设定许可的条件和标准要公平合理。

设定⾏政许可体现公平、公正的要求，就是要合理规定颁发许可的条件和标准，这种条件和标准应是客观的，是从事许可⾏为所应当具备的。

与从事许可⾏为不相关的条件和标准，就不应当规定。

第⼆，标准和条件要统⼀，不得因为当事⼈所在的地区、⾏业、所有制不同，就规定不同的条件和标准。

第三，要规定和设计公平、公正的程序。

这种程序既要保护申请⼈的合法权益，也要维护第三⼈的合法权益，同时还要便于⾏政机关⼯作，提⾼办事效率。

3.实施⾏政许可做到公平和公正的要求。

第⼀，符合法定条件和标准的，申请⼈有依法获得⾏政许可的平等权利，⾏政机关不得实⾏歧视性待遇。

不得因个⼈⾝份、外表、⾏政机关的好恶⽽给予不同的待遇。

符合条件和标准的要准予许可，不符合条件的不能颁发许可。

有数量限制的⾏政许可，两个或者两个以上申请⼈的申请均符合法定条件和标准的，除法律、⾏政法规对优先顺序另有规定的外，⾏政机关应当根据受理⾏政许可申请的先后顺序作出准予⾏政许可的决定。

第⼆，⾏政机关⼯作⼈员办理⾏政许可，不得与申请⼈进⾏私下接触，不得接受申请⼈的宴请、财物或者获取其他利益。

有些⾏政机关及其⼯作⼈员把⾏政许可当成权⼒“寻租”的⼿段，不少企业、个⼈为了取得⾏政许可，要给好处、托关系。

这些都是严重违反公平、公正原则的。

第三，⾏政机关在审查⾏政许可申请的过程中，发现⾏政许可涉及第三⼈利益的，应当告知第三⼈。

当事⼈要求听证的，应当举⾏听证，听取申请⼈、利害关系⼈的陈述和申辩。

第四，⾏政机关作出不予许可的决定，应当说明理由、依据，并告知申请⼈有依法申请⾏政复议或者提起⾏政诉讼的权利。

如何判断是否做到了公平、公正，也就是公平、公正的标准问题，有三种不同观点：第⼀种观点认为公平、公正是主观的，主要看实施⾏政许可的⼈员的态度，只要实施⾏政许可没有背离⾏政许可本⾝的⽬的和原则，就是公平和公正的。

第⼆种观点认为，公平、公正的标准应当是客观的，是⼀般⼈都能发现和判断的。

第三种观点认为公平、公正的标准应当包括主观和客观两⽅⾯，两者要兼备。

不管按哪⼀种观点去理解，都要同法律规定的程序和要求结合起来，脱离法律的规定，讨论公平、公正是困难的。