公司法第3章
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(一)设立方式
发起设立与募集设立—以公司资本是否全部由发起人 认购为依据。
1. 发起设立
是指公司发行的资本全部由发起人自行认购,不向发 起人以外的任何人募集。也称“简单设立”或“单纯 设立”。又称 “共同设立”或“同时设立”。
程序简便、设立时间短、费用低
发起人责任重
适合于中小公司
设立中:设立人不得以公司的名义对外从事经 营活动和其他民事法律行为;公司一旦不能成 立,因设立公司而负的债务,由设立人负责连 带偿还。
成立后:设立人身份转换,设立行为转变为公 司法人的行为,设立债务转化成为公司法人的 债务。
请思考:设立中的公司法律地位如何确定? 内外部关系(设立人之间的关系、设立人 与设立人以外的与之进行交易的人的关系) 如何处理?因设立行为而产生的法律后果 由谁承担?
带有较重的国家干预的色彩。--“行政之特权”
法律理念:设立公司可能增加债权人的风险,政府的责任 就是要通过制度上的硬约束,尽可能排除不符合条件的公 司的成立,从而减少市场的风险和债权人可能的损失。
4.准则主义(principle of formation by statute)--19世纪后
设立登记—取得设立效力、公示效果。
由设立行为产生的法律关系:设立人之间、设立人与未来公司之间、设立
人与第三人之间。
※2. 公司设立和公司成立的区别
(1)发生时间不同 设立:发生在公司成立之前,是公司成立的必经程序,
表现为过程/段。 成立:完成公司设立行为,是公司设立的最终目的,表
现为结果/点。
我国公司立法的发展变化:
1993年公司法:第23条(有限公司50-10万)、78条(股 份公司1000万)
2.募集设立 是指公司拟发行的股份中,发起人只认购一部分,其余部分向社会公
开募集。也称“复杂设立”,又称“渐次设立”。仅适用于股份有限 公司。 公募设立和定向募集(私募)设立 公募: 是指向社会公众募集资金的方式。 定向募集: 是指向特定对象募集的方式。 优点:集资广泛性 弊端: 股权高度分散,不利于发起人对公司的控制; 设立程序复杂,行政干预较多; 欺诈设立的可能性 规制措施:发起人认购股份的最低比例、对公司成立后一定期限内发 起人转让股份的限制等。 适用于大型股份有限公司
(二)我国公司设立原则(立法主义)
传统上:采核准主义原则—主管机关批准+登记机关核准 1993年公司法:
一般有限责任公司实行严格的准则主义,凡符合法定 条件,即可直接申请公司设立登记。
法律、行政法规(对有限责任公司)另有规定的,必 须报经审批方可设立的公司和经营范围中有必须报经 审批的项目的公司,适用核准主义。
当然继承说。发起人的权利义务,在公司成立后当然由公 司继受。
问题:无法说明承继的原因
设立中的公司机关说。认为发起人作为整体是设立中的公 司的机关(意思 机关和执行 机关) ,其因设立行为产生 的权利、义务自然归属于将来成立的公司,发起人作为个 人乃机关成员。——大陆法系公司法通说
问题:不能说明为什么公司不能成立时,设立行为所产生的费用 由发起人负连带责任?
又称登记主义,是指法律预先规定公司的设立条 件。只要满足上述条件,即可申请注册;登记机 关在对新设公司给予注册前,只对申请文件作形 式审查;经注册登记,所设公司即取得法人资格。
1844年英国首先采用此原则。
单纯准则主义向严格准则主义(严格公司设立条 件)发展
20世纪以来为多数国家采用。
自由主义,即放任主义。允许当事人自由设立公司, 而无须履行任何法律手续,公司的设立全凭发起人的 意志,法律不予干涉。
其理念是:设立公司是发起人之间利益分配关系的反 映,具有交易行为的一般属性,故应强调意思自治。
公司设立系事实,而非须依法设立。
2.特许主义(principle of formation by license)--约 为17世纪-19世纪,公司发展的初期。
(二)我国《公司法》规定的公司设立方式
允许发起设立和募集设立。 无论采取公募还是私募设立,除法律、行政法规另有规定
外,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%(第 84条)。 背景知识: 1993年《公司法》前,存在私募,主要对象为职工和一定 范围内的企业法人。 2005年公司法修改前--募集设立只有公募。 2005年修改后的公司法,承认私募,但从修法的意图看, 对象主要是机构投资者等对投资风险吸纳具有较强识别、 承受能力的特定对象。
二. 公司设立的法律性质
(一)不同学说: 1. 契约说:公司章程是有关公司设立行为的合伙契约。相
互间意思表示各异,有对待给付义务。 特点(缺点)(1)将订立章程视为公司设立的唯一内
容,将公司与合伙混为一谈;(2)意思表示相同,而 非各异。 2. 单独行为说:公司设立是各个发起人的单独行为的偶 然竞合或联合。 缺点:忽视了重要事实,即公司设立是基于各发起人 共同意志进行的,或者在公司创立大会上得到多数股 东的同意,公司才可能成立。行为性质的认定与事实 相悖。
经过国家元首或专门法律特别许可设立。
(1)元首特许主义,指设立公司须经国家元首的许可, 获得元首颁发的特许状。
1600年英国东印度公司是最早获得特许的公司 (Charted Company) 。
(2)法律特许主义,指国家专门为拟设立的公司制定 特许条例,公司设立时必须在符合该特许条例规 定的基础上,再经过议会特别核准,才能取得法 人资格。 ----“立法之特权”(Statutory Company)
(2)公司设立必须符合法定的条件和程序。---法定性。
(3)公司的设立是一系列连续的法律行为的总和。---过程性。
订立设立协议—发起人之间,设立行为的起始;
Байду номын сангаас
确定股东—团体的人的基础;
确定股东的出资并缴纳出资—团体的物质基础;
订立章程--团体的组织及其活动规则;
设置公司机构—团体的活动基础;
律关系主要体现为公司内部股东间的相互关系、股东与 公司间的关系以及公司与第三人间的关系。
(4)法律效力不同 成立后的公司:有独立主体资格,以自己的名义从事活
动,并承受其后果。只有公司成立后,发起人在设立阶 段的行为后果才归属于公司。 设立中的公司:法律地位如何?有无法律人格?
区分公司设立和成立的实践意义:
股份有限公司的设立一律实行核准主义(国务院授权 的部门或省级人民政府批准—前置程序)。
2005年公司法:取消将股份有限公司一律必须由国务院 授权的部门或者省级人民政府批准的前置程序。
新《公司法》对前置审批只保留了两方面的规定:
(1)对股份有限公司和有限责任公司设立共同适用的原则 性规定,即第6条第2款:法律、行政法规规定设立公司必 须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。
发起人对其他发起人、设立中的公司、成立后的 公司、认股人应负有诚信义务。
(3)设立责任:参见公司设立效力之公司设立成功、 公司设立失败
二.物的条件
资本条件——对最低注册资本(金)的要求。
传统理论认为:公司资本由全体发起人或股东 认购(缴) 而成,是公司赖以生存并运作的物质 基础,也是公司对债权人提供的基本担保。
第二节 公司设立的条件
是指公司获得法律人格而必须具备的实 质要件的总和。一般包括:主体、物 (资本)、组织、行为条件。
我国公司立法:
第23条:设立有限公司应具备的条件。 第76条:设立股份公司应具备的条件。
一. 主体条件: 公司的发起人
1.发起人的人数限制。
有限公司: 通常无下限,多规定上限。
我国公司法第24条:有限公司由50个以下股东出资 设立。
股份公司:多规定下限。
法、日、英、韩、台湾地区为7人以上;德国为5人以 上;瑞典、挪威为3人以上;意大利、瑞士、奥地利 等国为2人以上;美国《标准公司法》规定为1人以上。
我国公司法第78条:应当有2人以上200人以下为发 起人(旨在严格区分发起设立与募集设立)。
(2)发起人在发起人之间关系中的法律地位:
发起人之间的关系:
大陆法:合伙关系 英美法:信托关系
3、发起人设立公司中的权利、义务与设立责任
(1)职权与权利
职权:制定并签署公司章程、申请设立公司、办 理公开募股事务、主持召开创立大会。
权利:费用返还权、报酬请求权、非货币出资权
(2)义务——诚信义务
第三章 公司的设立
公司的设立
第一节 公司设立的概念和性质 第二节 公司设立的条件 第三节 公司设立的程序 第四节 公司设立的效力
第一节 公司设立的概念和性质
一. 公司设立的概念
1.
对公司设立的理解
公司设立, 是指设立人为成立公司依法所进行的一系列法律行为的总 称。
(1)公司设立的目的在于使公司取得法人资格。--目的性。
(2)对募集设立的股份有限公司设立的有关规定,即需 要经过国务院证券管理部门的批准后才能进行工商设立登 记。
结论:基本实行严格准则主义,有限责任公司与发起设立 的股份有限公司已无差异。
四. 公司设立的方式
即公司设立时的资本筹集方式,公司注册资本的形成 方式。不包括公司成立后的增资扩股的集资方式。
问题:如何解释发起人对于公司的报酬请求权?
因为无因管理关系中的管理人只能享有必要费用的偿还请 求权及其负债偿还请求权,而不能请求支付报酬。
为第三人利益说。认为发起人因发起设立公司与他人缔结 的法律关系,是以将来成立的公司为受益的第三人的合同。
问题:如果依据为第三人利益合同的一般原理,作为受益人的将 来成立的公司仅应享有因设立行为产生的权利,而不负担任何义 务,这与将来成立的公司概括承受设立行为所生的权利义务的情 况不符。
3.共同行为说:设立行为在发起人意思表示一致的 基础上进行,各个发起人追求的目的相同,行为 产生的有效后果也相同,即发起人取得同质的股 权。
(二)通说:共同行为说 在设立公司的同一目的之下,有两人以上的意思
表示的合致,其结果,个人均发生有共同内容的 团体法上的权利义务。故设立意志、设立目的、 设立后果上具有共同性。 例外:一人公司设立的特殊性--单独行为
(2)行为性质不同 设立:主要是民事法律行为,行为的要素是发起人的意
思表示,主要发生在发起人之间,具有私法属性。 成立:行政行为,行为的要素是登记机关向被核准的公
司核发营业执照,具有公法性质。
(3)法律主体和法律关系不同 设立:主要体现为设立人彼此间的合同关系,以及设立
人与第三人的关系。 成立:公司成为新的法律主体,设立人转化为股东,法
3.核准主义(principle of formation by grant)-18世纪
核准主义,又称批准主义、许可主义或实质管理原则,指 设立公司除符合法律预先制定的条件外,还要经过政府主 管部门的逐一审核批准。
由1673年法国《商事条例》首创,为19世纪的法、德采取。
预先制定适用于各具体公司的共同设立条件和程序,公司 设立按法律预定规则进行,并由政府行政机关审批(实质 审查)。
2.对发起人的其他要求
我国公司法第79条:须有半数以上的发起人在中国境内 有住所。
*理论探讨:发起人及其法律地位
1、发起人的界定 发起人,即公司设立人,是指按照法律规定承担包括订立
设立协议、出资或认购公司股份,签署公司章程、召开创 立大会(募集设立的股份公司)并对公司设立承担法定责 任的法人或者自然人。 2、发起人的法律地位 (1)发起人在与设立中公司的关系中的法律地位 无因管理说。认为发起人与公司之间的关系为无因管理关 系。公司成立后发起人因设立公司所产生的权利义务,移 归于公司。
募集设立股份有限公司—团体行为
三. 公司设立的原则(公司设立的立法主义)
公司设立的原则,即公司设立的基本依据和基本方式。 体现着公司设立的法律政策。
发展脉络:自由主义--特许主义--核准主义--准则主义
(一)公司设立的不同原则 1.自由主义(principle of free formation)—公司制度萌芽时 期。
发起设立与募集设立—以公司资本是否全部由发起人 认购为依据。
1. 发起设立
是指公司发行的资本全部由发起人自行认购,不向发 起人以外的任何人募集。也称“简单设立”或“单纯 设立”。又称 “共同设立”或“同时设立”。
程序简便、设立时间短、费用低
发起人责任重
适合于中小公司
设立中:设立人不得以公司的名义对外从事经 营活动和其他民事法律行为;公司一旦不能成 立,因设立公司而负的债务,由设立人负责连 带偿还。
成立后:设立人身份转换,设立行为转变为公 司法人的行为,设立债务转化成为公司法人的 债务。
请思考:设立中的公司法律地位如何确定? 内外部关系(设立人之间的关系、设立人 与设立人以外的与之进行交易的人的关系) 如何处理?因设立行为而产生的法律后果 由谁承担?
带有较重的国家干预的色彩。--“行政之特权”
法律理念:设立公司可能增加债权人的风险,政府的责任 就是要通过制度上的硬约束,尽可能排除不符合条件的公 司的成立,从而减少市场的风险和债权人可能的损失。
4.准则主义(principle of formation by statute)--19世纪后
设立登记—取得设立效力、公示效果。
由设立行为产生的法律关系:设立人之间、设立人与未来公司之间、设立
人与第三人之间。
※2. 公司设立和公司成立的区别
(1)发生时间不同 设立:发生在公司成立之前,是公司成立的必经程序,
表现为过程/段。 成立:完成公司设立行为,是公司设立的最终目的,表
现为结果/点。
我国公司立法的发展变化:
1993年公司法:第23条(有限公司50-10万)、78条(股 份公司1000万)
2.募集设立 是指公司拟发行的股份中,发起人只认购一部分,其余部分向社会公
开募集。也称“复杂设立”,又称“渐次设立”。仅适用于股份有限 公司。 公募设立和定向募集(私募)设立 公募: 是指向社会公众募集资金的方式。 定向募集: 是指向特定对象募集的方式。 优点:集资广泛性 弊端: 股权高度分散,不利于发起人对公司的控制; 设立程序复杂,行政干预较多; 欺诈设立的可能性 规制措施:发起人认购股份的最低比例、对公司成立后一定期限内发 起人转让股份的限制等。 适用于大型股份有限公司
(二)我国公司设立原则(立法主义)
传统上:采核准主义原则—主管机关批准+登记机关核准 1993年公司法:
一般有限责任公司实行严格的准则主义,凡符合法定 条件,即可直接申请公司设立登记。
法律、行政法规(对有限责任公司)另有规定的,必 须报经审批方可设立的公司和经营范围中有必须报经 审批的项目的公司,适用核准主义。
当然继承说。发起人的权利义务,在公司成立后当然由公 司继受。
问题:无法说明承继的原因
设立中的公司机关说。认为发起人作为整体是设立中的公 司的机关(意思 机关和执行 机关) ,其因设立行为产生 的权利、义务自然归属于将来成立的公司,发起人作为个 人乃机关成员。——大陆法系公司法通说
问题:不能说明为什么公司不能成立时,设立行为所产生的费用 由发起人负连带责任?
又称登记主义,是指法律预先规定公司的设立条 件。只要满足上述条件,即可申请注册;登记机 关在对新设公司给予注册前,只对申请文件作形 式审查;经注册登记,所设公司即取得法人资格。
1844年英国首先采用此原则。
单纯准则主义向严格准则主义(严格公司设立条 件)发展
20世纪以来为多数国家采用。
自由主义,即放任主义。允许当事人自由设立公司, 而无须履行任何法律手续,公司的设立全凭发起人的 意志,法律不予干涉。
其理念是:设立公司是发起人之间利益分配关系的反 映,具有交易行为的一般属性,故应强调意思自治。
公司设立系事实,而非须依法设立。
2.特许主义(principle of formation by license)--约 为17世纪-19世纪,公司发展的初期。
(二)我国《公司法》规定的公司设立方式
允许发起设立和募集设立。 无论采取公募还是私募设立,除法律、行政法规另有规定
外,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%(第 84条)。 背景知识: 1993年《公司法》前,存在私募,主要对象为职工和一定 范围内的企业法人。 2005年公司法修改前--募集设立只有公募。 2005年修改后的公司法,承认私募,但从修法的意图看, 对象主要是机构投资者等对投资风险吸纳具有较强识别、 承受能力的特定对象。
二. 公司设立的法律性质
(一)不同学说: 1. 契约说:公司章程是有关公司设立行为的合伙契约。相
互间意思表示各异,有对待给付义务。 特点(缺点)(1)将订立章程视为公司设立的唯一内
容,将公司与合伙混为一谈;(2)意思表示相同,而 非各异。 2. 单独行为说:公司设立是各个发起人的单独行为的偶 然竞合或联合。 缺点:忽视了重要事实,即公司设立是基于各发起人 共同意志进行的,或者在公司创立大会上得到多数股 东的同意,公司才可能成立。行为性质的认定与事实 相悖。
经过国家元首或专门法律特别许可设立。
(1)元首特许主义,指设立公司须经国家元首的许可, 获得元首颁发的特许状。
1600年英国东印度公司是最早获得特许的公司 (Charted Company) 。
(2)法律特许主义,指国家专门为拟设立的公司制定 特许条例,公司设立时必须在符合该特许条例规 定的基础上,再经过议会特别核准,才能取得法 人资格。 ----“立法之特权”(Statutory Company)
(2)公司设立必须符合法定的条件和程序。---法定性。
(3)公司的设立是一系列连续的法律行为的总和。---过程性。
订立设立协议—发起人之间,设立行为的起始;
Байду номын сангаас
确定股东—团体的人的基础;
确定股东的出资并缴纳出资—团体的物质基础;
订立章程--团体的组织及其活动规则;
设置公司机构—团体的活动基础;
律关系主要体现为公司内部股东间的相互关系、股东与 公司间的关系以及公司与第三人间的关系。
(4)法律效力不同 成立后的公司:有独立主体资格,以自己的名义从事活
动,并承受其后果。只有公司成立后,发起人在设立阶 段的行为后果才归属于公司。 设立中的公司:法律地位如何?有无法律人格?
区分公司设立和成立的实践意义:
股份有限公司的设立一律实行核准主义(国务院授权 的部门或省级人民政府批准—前置程序)。
2005年公司法:取消将股份有限公司一律必须由国务院 授权的部门或者省级人民政府批准的前置程序。
新《公司法》对前置审批只保留了两方面的规定:
(1)对股份有限公司和有限责任公司设立共同适用的原则 性规定,即第6条第2款:法律、行政法规规定设立公司必 须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。
发起人对其他发起人、设立中的公司、成立后的 公司、认股人应负有诚信义务。
(3)设立责任:参见公司设立效力之公司设立成功、 公司设立失败
二.物的条件
资本条件——对最低注册资本(金)的要求。
传统理论认为:公司资本由全体发起人或股东 认购(缴) 而成,是公司赖以生存并运作的物质 基础,也是公司对债权人提供的基本担保。
第二节 公司设立的条件
是指公司获得法律人格而必须具备的实 质要件的总和。一般包括:主体、物 (资本)、组织、行为条件。
我国公司立法:
第23条:设立有限公司应具备的条件。 第76条:设立股份公司应具备的条件。
一. 主体条件: 公司的发起人
1.发起人的人数限制。
有限公司: 通常无下限,多规定上限。
我国公司法第24条:有限公司由50个以下股东出资 设立。
股份公司:多规定下限。
法、日、英、韩、台湾地区为7人以上;德国为5人以 上;瑞典、挪威为3人以上;意大利、瑞士、奥地利 等国为2人以上;美国《标准公司法》规定为1人以上。
我国公司法第78条:应当有2人以上200人以下为发 起人(旨在严格区分发起设立与募集设立)。
(2)发起人在发起人之间关系中的法律地位:
发起人之间的关系:
大陆法:合伙关系 英美法:信托关系
3、发起人设立公司中的权利、义务与设立责任
(1)职权与权利
职权:制定并签署公司章程、申请设立公司、办 理公开募股事务、主持召开创立大会。
权利:费用返还权、报酬请求权、非货币出资权
(2)义务——诚信义务
第三章 公司的设立
公司的设立
第一节 公司设立的概念和性质 第二节 公司设立的条件 第三节 公司设立的程序 第四节 公司设立的效力
第一节 公司设立的概念和性质
一. 公司设立的概念
1.
对公司设立的理解
公司设立, 是指设立人为成立公司依法所进行的一系列法律行为的总 称。
(1)公司设立的目的在于使公司取得法人资格。--目的性。
(2)对募集设立的股份有限公司设立的有关规定,即需 要经过国务院证券管理部门的批准后才能进行工商设立登 记。
结论:基本实行严格准则主义,有限责任公司与发起设立 的股份有限公司已无差异。
四. 公司设立的方式
即公司设立时的资本筹集方式,公司注册资本的形成 方式。不包括公司成立后的增资扩股的集资方式。
问题:如何解释发起人对于公司的报酬请求权?
因为无因管理关系中的管理人只能享有必要费用的偿还请 求权及其负债偿还请求权,而不能请求支付报酬。
为第三人利益说。认为发起人因发起设立公司与他人缔结 的法律关系,是以将来成立的公司为受益的第三人的合同。
问题:如果依据为第三人利益合同的一般原理,作为受益人的将 来成立的公司仅应享有因设立行为产生的权利,而不负担任何义 务,这与将来成立的公司概括承受设立行为所生的权利义务的情 况不符。
3.共同行为说:设立行为在发起人意思表示一致的 基础上进行,各个发起人追求的目的相同,行为 产生的有效后果也相同,即发起人取得同质的股 权。
(二)通说:共同行为说 在设立公司的同一目的之下,有两人以上的意思
表示的合致,其结果,个人均发生有共同内容的 团体法上的权利义务。故设立意志、设立目的、 设立后果上具有共同性。 例外:一人公司设立的特殊性--单独行为
(2)行为性质不同 设立:主要是民事法律行为,行为的要素是发起人的意
思表示,主要发生在发起人之间,具有私法属性。 成立:行政行为,行为的要素是登记机关向被核准的公
司核发营业执照,具有公法性质。
(3)法律主体和法律关系不同 设立:主要体现为设立人彼此间的合同关系,以及设立
人与第三人的关系。 成立:公司成为新的法律主体,设立人转化为股东,法
3.核准主义(principle of formation by grant)-18世纪
核准主义,又称批准主义、许可主义或实质管理原则,指 设立公司除符合法律预先制定的条件外,还要经过政府主 管部门的逐一审核批准。
由1673年法国《商事条例》首创,为19世纪的法、德采取。
预先制定适用于各具体公司的共同设立条件和程序,公司 设立按法律预定规则进行,并由政府行政机关审批(实质 审查)。
2.对发起人的其他要求
我国公司法第79条:须有半数以上的发起人在中国境内 有住所。
*理论探讨:发起人及其法律地位
1、发起人的界定 发起人,即公司设立人,是指按照法律规定承担包括订立
设立协议、出资或认购公司股份,签署公司章程、召开创 立大会(募集设立的股份公司)并对公司设立承担法定责 任的法人或者自然人。 2、发起人的法律地位 (1)发起人在与设立中公司的关系中的法律地位 无因管理说。认为发起人与公司之间的关系为无因管理关 系。公司成立后发起人因设立公司所产生的权利义务,移 归于公司。
募集设立股份有限公司—团体行为
三. 公司设立的原则(公司设立的立法主义)
公司设立的原则,即公司设立的基本依据和基本方式。 体现着公司设立的法律政策。
发展脉络:自由主义--特许主义--核准主义--准则主义
(一)公司设立的不同原则 1.自由主义(principle of free formation)—公司制度萌芽时 期。