公司法第3章
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（一）设立方式
发起设立与募集设立—以公司资本是否全部由发起人 认购为依据。
1. 发起设立
是指公司发行的资本全部由发起人自行认购，不向发 起人以外的任何人募集。也称“简单设立”或“单纯 设立”。又称 “共同设立”或“同时设立”。
程序简便、设立时间短、费用低
发起人责任重
适合于中小公司
设立中：设立人不得以公司的名义对外从事经 营活动和其他民事法律行为；公司一旦不能成 立，因设立公司而负的债务，由设立人负责连 带偿还。
成立后：设立人身份转换，设立行为转变为公 司法人的行为，设立债务转化成为公司法人的 债务。
请思考：设立中的公司法律地位如何确定？ 内外部关系（设立人之间的关系、设立人 与设立人以外的与之进行交易的人的关系） 如何处理？因设立行为而产生的法律后果 由谁承担？
带有较重的国家干预的色彩。--“行政之特权”
法律理念：设立公司可能增加债权人的风险，政府的责任 就是要通过制度上的硬约束，尽可能排除不符合条件的公 司的成立，从而减少市场的风险和债权人可能的损失。
4．准则主义(principle of formation by statute)--19世纪后
设立登记—取得设立效力、公示效果。
由设立行为产生的法律关系：设立人之间、设立人与未来公司之间、设立
人与第三人之间。
※2. 公司设立和公司成立的区别
（1）发生时间不同 设立：发生在公司成立之前，是公司成立的必经程序，
表现为过程/段。 成立：完成公司设立行为，是公司设立的最终目的，表
现为结果/点。
我国公司立法的发展变化：
1993年公司法：第23条（有限公司50-10万）、78条（股 份公司1000万）
2．募集设立 是指公司拟发行的股份中，发起人只认购一部分，其余部分向社会公
开募集。也称“复杂设立”，又称“渐次设立”。仅适用于股份有限 公司。 公募设立和定向募集（私募）设立 公募: 是指向社会公众募集资金的方式。 定向募集: 是指向特定对象募集的方式。 优点：集资广泛性 弊端： 股权高度分散，不利于发起人对公司的控制； 设立程序复杂，行政干预较多； 欺诈设立的可能性 规制措施：发起人认购股份的最低比例、对公司成立后一定期限内发 起人转让股份的限制等。 适用于大型股份有限公司
（二）我国公司设立原则（立法主义）
传统上：采核准主义原则—主管机关批准+登记机关核准 1993年公司法：
一般有限责任公司实行严格的准则主义，凡符合法定 条件，即可直接申请公司设立登记。
法律、行政法规（对有限责任公司）另有规定的，必 须报经审批方可设立的公司和经营范围中有必须报经 审批的项目的公司，适用核准主义。
当然继承说。发起人的权利义务，在公司成立后当然由公 司继受。
问题：无法说明承继的原因
设立中的公司机关说。认为发起人作为整体是设立中的公 司的机关（意思 机关和执行 机关） ，其因设立行为产生 的权利、义务自然归属于将来成立的公司，发起人作为个 人乃机关成员。——大陆法系公司法通说
问题：不能说明为什么公司不能成立时，设立行为所产生的费用 由发起人负连带责任？
又称登记主义，是指法律预先规定公司的设立条 件。只要满足上述条件，即可申请注册；登记机 关在对新设公司给予注册前，只对申请文件作形 式审查；经注册登记，所设公司即取得法人资格。
1844年英国首先采用此原则。
单纯准则主义向严格准则主义（严格公司设立条 件）发展
20世纪以来为多数国家采用。
自由主义，即放任主义。允许当事人自由设立公司， 而无须履行任何法律手续，公司的设立全凭发起人的 意志，法律不予干涉。
其理念是：设立公司是发起人之间利益分配关系的反 映，具有交易行为的一般属性，故应强调意思自治。
公司设立系事实，而非须依法设立。
2．特许主义(principle of formation by license)--约 为17世纪-19世纪，公司发展的初期。
（二）我国《公司法》规定的公司设立方式
允许发起设立和募集设立。 无论采取公募还是私募设立，除法律、行政法规另有规定
外，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%（第 84条）。 背景知识： 1993年《公司法》前，存在私募，主要对象为职工和一定 范围内的企业法人。 2005年公司法修改前--募集设立只有公募。 2005年修改后的公司法，承认私募，但从修法的意图看， 对象主要是机构投资者等对投资风险吸纳具有较强识别、 承受能力的特定对象。
二. 公司设立的法律性质
（一）不同学说： 1. 契约说：公司章程是有关公司设立行为的合伙契约。相
互间意思表示各异，有对待给付义务。 特点（缺点）（1）将订立章程视为公司设立的唯一内
容，将公司与合伙混为一谈;（2）意思表示相同，而 非各异。 2. 单独行为说：公司设立是各个发起人的单独行为的偶 然竞合或联合。 缺点：忽视了重要事实，即公司设立是基于各发起人 共同意志进行的，或者在公司创立大会上得到多数股 东的同意，公司才可能成立。行为性质的认定与事实 相悖。
经过国家元首或专门法律特别许可设立。
(1)元首特许主义，指设立公司须经国家元首的许可， 获得元首颁发的特许状。
1600年英国东印度公司是最早获得特许的公司 (Charted Company) 。
(2)法律特许主义，指国家专门为拟设立的公司制定 特许条例，公司设立时必须在符合该特许条例规 定的基础上，再经过议会特别核准，才能取得法 人资格。 ----“立法之特权”(Statutory Company)
（2）公司设立必须符合法定的条件和程序。---法定性。
（3）公司的设立是一系列连续的法律行为的总和。---过程性。
订立设立协议—发起人之间，设立行为的起始；
Байду номын сангаас
确定股东—团体的人的基础；
确定股东的出资并缴纳出资—团体的物质基础；
订立章程--团体的组织及其活动规则；
设置公司机构—团体的活动基础；
律关系主要体现为公司内部股东间的相互关系、股东与 公司间的关系以及公司与第三人间的关系。
（4）法律效力不同 成立后的公司：有独立主体资格，以自己的名义从事活
动，并承受其后果。只有公司成立后，发起人在设立阶 段的行为后果才归属于公司。 设立中的公司：法律地位如何？有无法律人格？
区分公司设立和成立的实践意义：
股份有限公司的设立一律实行核准主义（国务院授权 的部门或省级人民政府批准—前置程序）。
2005年公司法：取消将股份有限公司一律必须由国务院 授权的部门或者省级人民政府批准的前置程序。
新《公司法》对前置审批只保留了两方面的规定：
（1）对股份有限公司和有限责任公司设立共同适用的原则 性规定，即第6条第2款：法律、行政法规规定设立公司必 须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。
发起人对其他发起人、设立中的公司、成立后的 公司、认股人应负有诚信义务。
（3）设立责任：参见公司设立效力之公司设立成功、 公司设立失败
二．物的条件
资本条件——对最低注册资本（金）的要求。
传统理论认为：公司资本由全体发起人或股东 认购(缴) 而成，是公司赖以生存并运作的物质 基础，也是公司对债权人提供的基本担保。
第二节 公司设立的条件
是指公司获得法律人格而必须具备的实 质要件的总和。一般包括：主体、物 （资本）、组织、行为条件。
我国公司立法：
第23条：设立有限公司应具备的条件。 第76条：设立股份公司应具备的条件。
一. 主体条件: 公司的发起人
1．发起人的人数限制。
有限公司： 通常无下限，多规定上限。
我国公司法第24条：有限公司由50个以下股东出资 设立。
股份公司：多规定下限。
法、日、英、韩、台湾地区为7人以上；德国为5人以 上；瑞典、挪威为3人以上；意大利、瑞士、奥地利 等国为2人以上；美国《标准公司法》规定为1人以上。
我国公司法第78条：应当有2人以上200人以下为发 起人（旨在严格区分发起设立与募集设立）。
（2）发起人在发起人之间关系中的法律地位：
发起人之间的关系：
大陆法：合伙关系 英美法：信托关系
3、发起人设立公司中的权利、义务与设立责任
（1）职权与权利
职权：制定并签署公司章程、申请设立公司、办 理公开募股事务、主持召开创立大会。
权利：费用返还权、报酬请求权、非货币出资权
（2）义务——诚信义务
第三章 公司的设立
公司的设立
第一节 公司设立的概念和性质 第二节 公司设立的条件 第三节 公司设立的程序 第四节 公司设立的效力
第一节 公司设立的概念和性质
一. 公司设立的概念
1.
对公司设立的理解
公司设立， 是指设立人为成立公司依法所进行的一系列法律行为的总 称。
（1）公司设立的目的在于使公司取得法人资格。--目的性。
（2）对募集设立的股份有限公司设立的有关规定，即需 要经过国务院证券管理部门的批准后才能进行工商设立登 记。
结论：基本实行严格准则主义，有限责任公司与发起设立 的股份有限公司已无差异。
四. 公司设立的方式
即公司设立时的资本筹集方式，公司注册资本的形成 方式。不包括公司成立后的增资扩股的集资方式。
问题：如何解释发起人对于公司的报酬请求权？
因为无因管理关系中的管理人只能享有必要费用的偿还请 求权及其负债偿还请求权，而不能请求支付报酬。
为第三人利益说。认为发起人因发起设立公司与他人缔结 的法律关系，是以将来成立的公司为受益的第三人的合同。
问题：如果依据为第三人利益合同的一般原理，作为受益人的将 来成立的公司仅应享有因设立行为产生的权利，而不负担任何义 务，这与将来成立的公司概括承受设立行为所生的权利义务的情 况不符。
3.共同行为说：设立行为在发起人意思表示一致的 基础上进行，各个发起人追求的目的相同，行为 产生的有效后果也相同，即发起人取得同质的股 权。
（二）通说：共同行为说 在设立公司的同一目的之下，有两人以上的意思
表示的合致，其结果，个人均发生有共同内容的 团体法上的权利义务。故设立意志、设立目的、 设立后果上具有共同性。 例外：一人公司设立的特殊性--单独行为
（2）行为性质不同 设立：主要是民事法律行为，行为的要素是发起人的意
思表示，主要发生在发起人之间，具有私法属性。 成立：行政行为，行为的要素是登记机关向被核准的公
司核发营业执照，具有公法性质。
（3）法律主体和法律关系不同 设立：主要体现为设立人彼此间的合同关系，以及设立
人与第三人的关系。 成立：公司成为新的法律主体，设立人转化为股东，法
3．核准主义(principle of formation by grant)-18世纪
核准主义，又称批准主义、许可主义或实质管理原则，指 设立公司除符合法律预先制定的条件外，还要经过政府主 管部门的逐一审核批准。
由1673年法国《商事条例》首创，为19世纪的法、德采取。
预先制定适用于各具体公司的共同设立条件和程序，公司 设立按法律预定规则进行，并由政府行政机关审批（实质 审查）。
2．对发起人的其他要求
我国公司法第79条：须有半数以上的发起人在中国境内 有住所。
*理论探讨：发起人及其法律地位
1、发起人的界定 发起人，即公司设立人，是指按照法律规定承担包括订立
设立协议、出资或认购公司股份，签署公司章程、召开创 立大会（募集设立的股份公司）并对公司设立承担法定责 任的法人或者自然人。 2、发起人的法律地位 （1）发起人在与设立中公司的关系中的法律地位 无因管理说。认为发起人与公司之间的关系为无因管理关 系。公司成立后发起人因设立公司所产生的权利义务，移 归于公司。
募集设立股份有限公司—团体行为
三. 公司设立的原则（公司设立的立法主义）
公司设立的原则，即公司设立的基本依据和基本方式。 体现着公司设立的法律政策。
发展脉络：自由主义--特许主义--核准主义--准则主义
（一）公司设立的不同原则 1．自由主义(principle of free formation)—公司制度萌芽时 期。
发起设立与募集设立—以公司资本是否全部由发起人 认购为依据。
1. 发起设立
是指公司发行的资本全部由发起人自行认购，不向发 起人以外的任何人募集。也称“简单设立”或“单纯 设立”。又称 “共同设立”或“同时设立”。
程序简便、设立时间短、费用低
发起人责任重
适合于中小公司
设立中：设立人不得以公司的名义对外从事经 营活动和其他民事法律行为；公司一旦不能成 立，因设立公司而负的债务，由设立人负责连 带偿还。
成立后：设立人身份转换，设立行为转变为公 司法人的行为，设立债务转化成为公司法人的 债务。
请思考：设立中的公司法律地位如何确定？ 内外部关系（设立人之间的关系、设立人 与设立人以外的与之进行交易的人的关系） 如何处理？因设立行为而产生的法律后果 由谁承担？
带有较重的国家干预的色彩。--“行政之特权”
法律理念：设立公司可能增加债权人的风险，政府的责任 就是要通过制度上的硬约束，尽可能排除不符合条件的公 司的成立，从而减少市场的风险和债权人可能的损失。
4．准则主义(principle of formation by statute)--19世纪后
设立登记—取得设立效力、公示效果。
由设立行为产生的法律关系：设立人之间、设立人与未来公司之间、设立
人与第三人之间。
※2. 公司设立和公司成立的区别
（1）发生时间不同 设立：发生在公司成立之前，是公司成立的必经程序，
表现为过程/段。 成立：完成公司设立行为，是公司设立的最终目的，表
现为结果/点。
我国公司立法的发展变化：
1993年公司法：第23条（有限公司50-10万）、78条（股 份公司1000万）
2．募集设立 是指公司拟发行的股份中，发起人只认购一部分，其余部分向社会公
开募集。也称“复杂设立”，又称“渐次设立”。仅适用于股份有限 公司。 公募设立和定向募集（私募）设立 公募: 是指向社会公众募集资金的方式。 定向募集: 是指向特定对象募集的方式。 优点：集资广泛性 弊端： 股权高度分散，不利于发起人对公司的控制； 设立程序复杂，行政干预较多； 欺诈设立的可能性 规制措施：发起人认购股份的最低比例、对公司成立后一定期限内发 起人转让股份的限制等。 适用于大型股份有限公司
（二）我国公司设立原则（立法主义）
传统上：采核准主义原则—主管机关批准+登记机关核准 1993年公司法：
一般有限责任公司实行严格的准则主义，凡符合法定 条件，即可直接申请公司设立登记。
法律、行政法规（对有限责任公司）另有规定的，必 须报经审批方可设立的公司和经营范围中有必须报经 审批的项目的公司，适用核准主义。
当然继承说。发起人的权利义务，在公司成立后当然由公 司继受。
问题：无法说明承继的原因
设立中的公司机关说。认为发起人作为整体是设立中的公 司的机关（意思 机关和执行 机关） ，其因设立行为产生 的权利、义务自然归属于将来成立的公司，发起人作为个 人乃机关成员。——大陆法系公司法通说
问题：不能说明为什么公司不能成立时，设立行为所产生的费用 由发起人负连带责任？
又称登记主义，是指法律预先规定公司的设立条 件。只要满足上述条件，即可申请注册；登记机 关在对新设公司给予注册前，只对申请文件作形 式审查；经注册登记，所设公司即取得法人资格。
1844年英国首先采用此原则。
单纯准则主义向严格准则主义（严格公司设立条 件）发展
20世纪以来为多数国家采用。
自由主义，即放任主义。允许当事人自由设立公司， 而无须履行任何法律手续，公司的设立全凭发起人的 意志，法律不予干涉。
其理念是：设立公司是发起人之间利益分配关系的反 映，具有交易行为的一般属性，故应强调意思自治。
公司设立系事实，而非须依法设立。
2．特许主义(principle of formation by license)--约 为17世纪-19世纪，公司发展的初期。
（二）我国《公司法》规定的公司设立方式
允许发起设立和募集设立。 无论采取公募还是私募设立，除法律、行政法规另有规定
外，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%（第 84条）。 背景知识： 1993年《公司法》前，存在私募，主要对象为职工和一定 范围内的企业法人。 2005年公司法修改前--募集设立只有公募。 2005年修改后的公司法，承认私募，但从修法的意图看， 对象主要是机构投资者等对投资风险吸纳具有较强识别、 承受能力的特定对象。
二. 公司设立的法律性质
（一）不同学说： 1. 契约说：公司章程是有关公司设立行为的合伙契约。相
互间意思表示各异，有对待给付义务。 特点（缺点）（1）将订立章程视为公司设立的唯一内
容，将公司与合伙混为一谈;（2）意思表示相同，而 非各异。 2. 单独行为说：公司设立是各个发起人的单独行为的偶 然竞合或联合。 缺点：忽视了重要事实，即公司设立是基于各发起人 共同意志进行的，或者在公司创立大会上得到多数股 东的同意，公司才可能成立。行为性质的认定与事实 相悖。
经过国家元首或专门法律特别许可设立。
(1)元首特许主义，指设立公司须经国家元首的许可， 获得元首颁发的特许状。
1600年英国东印度公司是最早获得特许的公司 (Charted Company) 。
(2)法律特许主义，指国家专门为拟设立的公司制定 特许条例，公司设立时必须在符合该特许条例规 定的基础上，再经过议会特别核准，才能取得法 人资格。 ----“立法之特权”(Statutory Company)
（2）公司设立必须符合法定的条件和程序。---法定性。
（3）公司的设立是一系列连续的法律行为的总和。---过程性。
订立设立协议—发起人之间，设立行为的起始；
Байду номын сангаас
确定股东—团体的人的基础；
确定股东的出资并缴纳出资—团体的物质基础；
订立章程--团体的组织及其活动规则；
设置公司机构—团体的活动基础；
律关系主要体现为公司内部股东间的相互关系、股东与 公司间的关系以及公司与第三人间的关系。
（4）法律效力不同 成立后的公司：有独立主体资格，以自己的名义从事活
动，并承受其后果。只有公司成立后，发起人在设立阶 段的行为后果才归属于公司。 设立中的公司：法律地位如何？有无法律人格？
区分公司设立和成立的实践意义：
股份有限公司的设立一律实行核准主义（国务院授权 的部门或省级人民政府批准—前置程序）。
2005年公司法：取消将股份有限公司一律必须由国务院 授权的部门或者省级人民政府批准的前置程序。
新《公司法》对前置审批只保留了两方面的规定：
（1）对股份有限公司和有限责任公司设立共同适用的原则 性规定，即第6条第2款：法律、行政法规规定设立公司必 须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。
发起人对其他发起人、设立中的公司、成立后的 公司、认股人应负有诚信义务。
（3）设立责任：参见公司设立效力之公司设立成功、 公司设立失败
二．物的条件
资本条件——对最低注册资本（金）的要求。
传统理论认为：公司资本由全体发起人或股东 认购(缴) 而成，是公司赖以生存并运作的物质 基础，也是公司对债权人提供的基本担保。
第二节 公司设立的条件
是指公司获得法律人格而必须具备的实 质要件的总和。一般包括：主体、物 （资本）、组织、行为条件。
我国公司立法：
第23条：设立有限公司应具备的条件。 第76条：设立股份公司应具备的条件。
一. 主体条件: 公司的发起人
1．发起人的人数限制。
有限公司： 通常无下限，多规定上限。
我国公司法第24条：有限公司由50个以下股东出资 设立。
股份公司：多规定下限。
法、日、英、韩、台湾地区为7人以上；德国为5人以 上；瑞典、挪威为3人以上；意大利、瑞士、奥地利 等国为2人以上；美国《标准公司法》规定为1人以上。
我国公司法第78条：应当有2人以上200人以下为发 起人（旨在严格区分发起设立与募集设立）。
（2）发起人在发起人之间关系中的法律地位：
发起人之间的关系：
大陆法：合伙关系 英美法：信托关系
3、发起人设立公司中的权利、义务与设立责任
（1）职权与权利
职权：制定并签署公司章程、申请设立公司、办 理公开募股事务、主持召开创立大会。
权利：费用返还权、报酬请求权、非货币出资权
（2）义务——诚信义务
第三章 公司的设立
公司的设立
第一节 公司设立的概念和性质 第二节 公司设立的条件 第三节 公司设立的程序 第四节 公司设立的效力
第一节 公司设立的概念和性质
一. 公司设立的概念
1.
对公司设立的理解
公司设立， 是指设立人为成立公司依法所进行的一系列法律行为的总 称。
（1）公司设立的目的在于使公司取得法人资格。--目的性。
（2）对募集设立的股份有限公司设立的有关规定，即需 要经过国务院证券管理部门的批准后才能进行工商设立登 记。
结论：基本实行严格准则主义，有限责任公司与发起设立 的股份有限公司已无差异。
四. 公司设立的方式
即公司设立时的资本筹集方式，公司注册资本的形成 方式。不包括公司成立后的增资扩股的集资方式。
问题：如何解释发起人对于公司的报酬请求权？
因为无因管理关系中的管理人只能享有必要费用的偿还请 求权及其负债偿还请求权，而不能请求支付报酬。
为第三人利益说。认为发起人因发起设立公司与他人缔结 的法律关系，是以将来成立的公司为受益的第三人的合同。
问题：如果依据为第三人利益合同的一般原理，作为受益人的将 来成立的公司仅应享有因设立行为产生的权利，而不负担任何义 务，这与将来成立的公司概括承受设立行为所生的权利义务的情 况不符。
3.共同行为说：设立行为在发起人意思表示一致的 基础上进行，各个发起人追求的目的相同，行为 产生的有效后果也相同，即发起人取得同质的股 权。
（二）通说：共同行为说 在设立公司的同一目的之下，有两人以上的意思
表示的合致，其结果，个人均发生有共同内容的 团体法上的权利义务。故设立意志、设立目的、 设立后果上具有共同性。 例外：一人公司设立的特殊性--单独行为
（2）行为性质不同 设立：主要是民事法律行为，行为的要素是发起人的意
思表示，主要发生在发起人之间，具有私法属性。 成立：行政行为，行为的要素是登记机关向被核准的公
司核发营业执照，具有公法性质。
（3）法律主体和法律关系不同 设立：主要体现为设立人彼此间的合同关系，以及设立
人与第三人的关系。 成立：公司成为新的法律主体，设立人转化为股东，法
3．核准主义(principle of formation by grant)-18世纪
核准主义，又称批准主义、许可主义或实质管理原则，指 设立公司除符合法律预先制定的条件外，还要经过政府主 管部门的逐一审核批准。
由1673年法国《商事条例》首创，为19世纪的法、德采取。
预先制定适用于各具体公司的共同设立条件和程序，公司 设立按法律预定规则进行，并由政府行政机关审批（实质 审查）。
2．对发起人的其他要求
我国公司法第79条：须有半数以上的发起人在中国境内 有住所。
*理论探讨：发起人及其法律地位
1、发起人的界定 发起人，即公司设立人，是指按照法律规定承担包括订立
设立协议、出资或认购公司股份，签署公司章程、召开创 立大会（募集设立的股份公司）并对公司设立承担法定责 任的法人或者自然人。 2、发起人的法律地位 （1）发起人在与设立中公司的关系中的法律地位 无因管理说。认为发起人与公司之间的关系为无因管理关 系。公司成立后发起人因设立公司所产生的权利义务，移 归于公司。
募集设立股份有限公司—团体行为
三. 公司设立的原则（公司设立的立法主义）
公司设立的原则，即公司设立的基本依据和基本方式。 体现着公司设立的法律政策。
发展脉络：自由主义--特许主义--核准主义--准则主义
（一）公司设立的不同原则 1．自由主义(principle of free formation)—公司制度萌芽时 期。