一国两制三法系四法域_语境下中国死刑废止前景展望_卢建平

作者简介:卢建平(1963-),男,汉族,浙江桐庐人,北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长、教授、博士导师,中国刑法
学研究会常务理事,国际刑法学协会副秘书长、执行委员,国际犯罪学会理事,北京市海淀区人民检察院副检察长。

/一国两制三法系四法域0语境下中国死刑废止前景展望
Analysis About The Prospect For Deat h Penalty Abolish mentUnderOne Country Two Syste ms,Three Legal Syste m s&Four Scopes O f La w
卢建平
(北京师范大学刑事法律科学研究院 北京 100875)
内容提要:如果采用/一国两制三法系四法域0的说法,那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。

然而,从一个中国的死刑废止前景看,这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍,反而会成为一种促进。

在/一国两制三法系四法域0的语境下,中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。

从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看,尽管中国的死刑改革之路会困难重重,但中国废止死刑的前景是非常乐观的。

关键词:四法域 死刑 冲突 废止 前景
一、简要回顾
为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的/区际刑事司法协助法律研讨会0,笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文,题为/大陆与港澳地区死刑政策冲突评析0。

文章认为,中国对回归后的香港、澳门实行/一国两制0的政策,香港澳门的法律制度基本得以延续,形成/一国两制三法系四法域0的特殊格局。

香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年5葡萄牙刑法典6即不设死刑,1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的5澳门刑法典6明令废除死刑;中国大陆虽然坚持/少杀慎杀0的政策,但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑,由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。

这种冲突由于香港澳门的相继回归、/一国两制0的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。

文章认为,这种冲突既表现于法律层面,如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面,如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。

其核心问题为/死刑不引渡(或不移
交)、不协助原则0是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。

从尽可能限制死刑适用的立场出发,文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排,在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的,以此进行区分,并对港澳地区居民予以特殊保护),尽量避免或减少死刑的适用。

对于笔者这种过于天真的理想主义,当时就有了不同的观点。

有学者认为,如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时,香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助,应当分别不同情况处理:第一,内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖,即使可能判处死刑,香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。

第二,内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时,如果被告人可能被判处死刑,香港、澳门的司法机关是否提供司法协助,应当由香港、澳门司法机关自行决定。

第三,内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖,即使其犯罪可能被判处死
刑,香港、澳门的司法机关也应当提供协助。

第四,对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪,应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。

总之主张,死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。

二、目前形势
距离上次的会议和文章,七年多时间过去了,废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升,社会治安稳定,由此可以推论,死刑的威慑效应再一次没有得到证明,香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。

原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突,似乎也没有因为/一国两制0的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。

对此,我们的分析是,关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。

新中国成立后,根据毛泽东的/杀人要少,但决不废除死刑0、/必须坚持少杀,严禁乱杀0的死刑思想¹,大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。

1979年颁行的5刑法6和5刑事诉讼法6从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。

但是在随后的犯罪上升势态的压力下,大陆5刑法6逐渐增加了一系列的死罪,死刑适用的程序也有所放宽,一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。

1997年5刑法6修订时坚持了限制死刑的政策,取消了对某些财产性犯罪的死刑,但总体而言,就目前和一个较远的未来看,大陆保有死刑的政策基本不变。

º然而事物总是发展变化的。

在改革开放政策的推动下,随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展,大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。

自2004年底以来,宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用,使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准,而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的/国家尊重和保障人权0的规定, 2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的5中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定6则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。

限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。

但是,大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。

按照大陆5刑法6即5中华人民共和国刑法6关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定,大陆5刑法6不适用于香港澳门»。

由此形成刑法管辖中的三个不同的/法域0(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区),由于其死刑有无之差,导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆5刑法6可能判处死刑的案件)的管辖冲突,其核心问题可以简化为/死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。

而随着台海两岸形势的好转,祖国统一的前景似乎明朗了许多。

一旦这一目标实现,一国两制的政治模式也将扩展到台湾,/一国两制三法系四法域0的说法也一下子变得热门。

我们认为,其中的/一国两制0已无争议,但/三法系四法域0的说法仍然是需要斟酌推敲的。

¼话虽如此,一个不容回避的现实是,随着台湾的可能回归,在死刑的问题上,中国的情形无疑是更加复杂了。

台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。

在一国两制条件下,台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。

台湾地区的现行5刑法典6系南京民国政府于1935年制定颁布的5中华民国刑法6。

1949年,国民党兵败大陆、退守台湾后,台湾当局一直沿袭适用该5刑法典6。

50多年来,该5刑法典6虽经10余次修订,但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(/中华民国刑法0第33条主刑之种类),仍在刑事立法中占有一席之地。

在全球性的死刑存废声中,台湾地区也深受影响而无法置身其外。

在有关死刑的问题上,台湾民众与大陆民众同样都浸淫在/治乱世,用重典0的传统观念中。

因此,虽然早期曾有废除死刑的主张,但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。

台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多,曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。

后来司法单位修正了崇尚死刑的观念,采用了/慎杀0的态度,并由于修改刑法大量减少唯一死刑,近几年执行死刑的人数已明显下降。

依照台湾地区司法行政机关的统计:1999年全台湾执行死刑24人, 2000年减为17人,2001年又减为10人,2002年再减为9人,2003年更减为7人,到2004年只有3人。

台湾地区执行死刑的人数逐年下降,可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。

即使这样,台湾距离/废除死刑0还
¹º
»¼参见赵秉志:5毛泽东死刑思想研究6,载5法学家62001年第4期,第15-21页。

2005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上,温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示:中国正着手进行
司法制度的改革,包括将死刑的核准权收回到最高人民法院。

出于我们的国情,我们不能够取消死刑,世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。

但是,我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。

http://ne w s.x i nhu anet.co m/new scen t er/2005-03/14/C on t en t_2696724.h t m.访问日期:2009年3月21日。

5中华人民共和国刑法6第6条第1款规定:/凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。

0
兹事体大,鉴于本文主题和篇幅难以容纳,容另文探讨。

有很大的距离。

½
由此可见,在/一国两制三法系四法域0的构想中,香港澳门已经成为/死刑天堂0,而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。

当然,比较以后也会发现,海峡两岸的死刑制度也有较多的区别:
台湾地区的现行5刑法6及单行5刑法6中共有死刑罪名160个,其中绝对死刑65种,相对死刑95种。

海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。

其不同点在于:
1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。

但是台湾地区5刑法6不同,如第347条第1项之意图勒赎而掳人者,则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。

在第2项因而致人于死或重伤者,处死刑或无期徒刑。

第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定:犯前条第1项之罪而故意杀被害人者,处死刑。

犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者,处死刑或无期徒刑。

可是在5惩治盗匪条例6中又规定第2条又有死刑。

因此,台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的5惩治盗匪条例6已于大陆时期废除了,为何还可以使用该条例,明显违法,遂申请/大法官会议解释0而暂时停止适用。

2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多,例如:大陆现行5刑法6第三章/破坏社会主义市场经济秩序罪0共有11条罪名;第四章之/侵害财产罪0共有14条罪名;第八章/贪污贿赂罪0,共有15条,均规定有死刑。

而在台湾地区的刑法里并没有规定,但是依/贪污治罚条例0第4条之规定,有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。

2.盗卖、侵占或窃取公粮者。

3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。

4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品,浮报价额数量,收取回扣或有其他舞弊情事者。

5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。

6.对违背职务之行为,要求期约或收受贿赂,或其他不正利益者)者,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑,除死刑外,得并科十万元以下罚金。

由上述可见,海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。

台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争,惟大部分学者赞成废除,但是大部分民众基于治安日益败坏,不赞成废除死刑,因此,台湾当局在众怒难犯之下,不敢贸然废除死刑。

¾
虽然两岸都有死刑,而且存在死刑合作的事实¿,但是毋庸讳言,近年来,台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。

三、未来展望
1.如何看待港澳的死刑天堂
在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下,香港澳门废止死刑已逾十年,无疑成为/死刑天堂0。

死刑天堂意味着,死刑(对于一切犯罪,在任何时期)已经被立法彻底废止,而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖,而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。

/中华人民共和国特别行政区0成为/无死刑区0,其意义是多重的:对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言,这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。

香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益,证明了中华文化背景下废除死刑的可行。

大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突,尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突,例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。

它不同于国与国之间的法律冲突,因为这种冲突具有/内国性0,但同时又具有一定意义上的/涉外性0À,因为港澳分别与某些国家签署有/引渡协议0,内中已经明确了/死刑不引渡原则0Á。

如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待,也可能遭到外部社会的批评。

这种冲突既表现在法律层面,如对这类案件的管辖
½¾¿
ÀÁ参见谢启大:5台湾地区的司法状况及法律改革6,h ttp://blog.if eng.co m/articl e/819158.H t m l。

刘金林:5海峡两岸死刑制度之比较研究6,载5法学评论61999年第6期。

参见新华网2008年3月28日。

2007年6月26日,昆明市中级人民法院对钟万亿、钟溪洲、王俊鹏、刘文嵩等四名台湾籍犯罪嫌疑人
在大陆非法走私、贩卖、运输毒品海洛因案作出一审判决。

该案主犯钟万亿被判处死刑;钟溪洲被判处死刑,缓期两年执行;其余两名从犯被判处有期徒刑十五年。

该案的成功侦破,是海峡两岸首次开展打击毒品走私犯罪实质性协作配合的成功范例。

被告人钟万亿及其代理人认为,在本案中,适用法律问题是案件的关键所在。

/在整个犯案过程中,毒品都是从泰国直接运送到台湾,根本就没有通过中国大陆的境内。

0/案件中所指控的犯罪事实不在我国现行刑法的调整范围之内,因不同的区域有不同的法律体系。

0钟万亿的代理人说,台湾是中国的一部分,但考虑到目前的现实,本案可以依照海峡两岸的一些成功经验来处理,比如将钟万亿遣返回去。

另外,公诉机关没有证据证明钟万亿接触和控制过任何毒品,庭审中四名被告人一致翻供,也证明侦查机关证据不足;最后,作为此案的物证(毒品),至今没有出现在法庭上,因此此案重要证据的形式和内容都不够充分。

针对以上说法,公诉机关却提出了不同的意见。

其认为,台湾是中国的一部分,本案在适用法律方面完全不必要再争执,至于一审判决的定罪量刑,公诉机关则认为法院认定事实清楚,证据确实充分,罪名认定及量刑准确适当。

假定某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后逃匿到香港或澳门,而该外国恰与香港或澳门签定有引渡协议,香港或澳门的应对就具有了/涉外性0。

例如香港已经与澳大利亚、加拿大、印度、印度尼西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、新加坡、英国和美国签定了引渡协议。

根据这些协议的规定,在香港,如果根据请求方的法律,被引渡者的罪行可能会被判处死刑,除非引渡方向被请求方提供不适用死刑的足够保证,或者保证即使被判处死刑也不执行,否则被请求方将拒绝引渡。

标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义,同时也表现在政治和文化层面,如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。

以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题,而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够,因此对此问题的讨论较为简单。

这种冲突由于其性质的特殊,不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响,甚至还影响/一国两制0的具体实施,对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。

除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外,这种冲突还具有国际影响。

仅就刑事司法而言,冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。

对中国大陆来说,香港澳门的死刑废除已成既定事实,作为中国领土的一部分,香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据,有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除/死刑不引渡(或不移交、不协助)0原则的适用,则会影响到香港澳门的司法独立,影响香港澳门的高度自治。

同理,若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立,又会殃及/一国两制0中的/一国0这一大前提;若香港澳门一味顺从/一国0而忽视/两制0,变相地或/曲线救国0式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑,则有违其法治原则和废止死刑的政策,也有违/一国两制0的基本涵义 l u。

中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突,对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。

香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源,其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说服力的依据。

这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。

如前所述,由于大陆和港澳在死刑政策上的区别,死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难,对此问题的探讨也就尤其重要。

我们认为,/一国两制0始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则,要维护国家的主权和领土完整,同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针,充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。

双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排,如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主,属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。

在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时,是否要在区际刑事司法协助的协议中明确/死刑不引渡(或不移交)、不协助0原则,现在大陆与港澳法学界有不同意见。

一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。

理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡,而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 l v。

我们的意见是,在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的,以此进行区分,并对港澳居民以特殊保护),尽量避免或减少死刑的适用。

就大陆而言,如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民,遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民,仍从属地主义。

这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。

如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民,若其侵犯的是港澳法益,应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民,则予以拒绝。

就港澳而言,如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民,若其侵犯的是港澳法益,不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民,不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民,不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民,由港澳司法机关自主决定移交与否。

比较麻烦的是外国嫌犯的问题。

如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门,而该外国恰与香港或澳门签定有引渡协议,在中国主张管辖权的时候,香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交,则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝,则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。

我们的意见是,既然香港澳门政府与外国签定的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可,可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的/死刑不引渡0原则,因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下,香港澳门可以拒绝向大陆移交。

因此,这里所谓的保护主义,既是强调法益保护,更主要是为了强调对于生命权的保护。

2.如何看待台湾的死刑改革
大陆与台湾都在立法上保留了死刑,表面看似乎比较一致。

但是实事求是地说,台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。

l u l v 例如对中国广州审判并枪决张子强一案,香港汪子严先生即认为,中港是用/一国两制0玩死/大富豪0,参见香港5信报61998年8月
31日汪子严先生的同名文章。

当然,对于此类做法的另一种解读是,为了维护香港澳门回归之初的社会稳定,防止其成为各类罪犯特别是内地犯罪分子的/避风港0,适当加强港澳与内地的司法合作,也是合乎情理的。

参见赵国强:5关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考6,载单长宗等主编5新刑法研究与适用6,人民法院出版社2000年版,第811-818页。