冉鹏——无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷

评《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》
罗伯特·埃里克森的这本《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》是一部出色的交叉学科研究著作，它对于我们研究交叉学科无论是在内容上还是方法上都有很大的启示。

在评介之前，我先简单介绍一下本书的大致安排。

《无需法律的秩序》共分为三编，第一编包括六章，主要介绍了作者在加州北部一个以农牧业为主的夏斯塔县乡村调查的发现，通过观察当地居民如何解决牲畜越界、边界栅栏费用负担以及高速公路上的车畜相撞纠纷，作者发出这样的追问“是什么促使这些居民更多地选择合作？”在本书的第二编，埃里克森对这个问题给出了自己的答案，他提出福利最大化假说即“关系紧密之群体内的成员们开发并保持了一些规范，其内容在于使成员们在相互之间的日常事务中获取的总体福利得以最大化。

简言之，关系紧密之社会群体的成员们会非正式地鼓励相互之间的合作性行为。

”①埃里克森为论证该理论，提出了五种社会控制系统的观点，认为国家制定的法律仅是这个社会控制系统体系的一部分，通过批判法律经济学者的法律中心论，并结合博弈论的研究成果，作者认为在关系紧密之群体中，在多次博弈的条件下，合作是摆脱“囚徒困境”实现福利最大化的根本途径。

第三编包括两章内容，本编是作者思想的升华，在此他对前面的相关论述进行了一些补充论述，指出了法律和规范均均有的局限，对法律规则与规范的互动关系给出了自己的看法。

一本好书常常能带给你无限的启发，而且只有反复咀嚼、仔细品味才能有所感悟、有所思考，埃氏的这本《无需法律的秩序》这本书就是这样的一本书，整本书读下来，自己有一些感悟和思考，在此和大家一并分享。

一
我认为本书的最大贡献不在于知识内容的丰富，而是在研究进路、研究理念和方法上的一次重大突破。

埃里克森的研究始于他对加州北部的夏斯塔县的田野调查，至于为何选择夏斯塔县完全是一个巧合，正如作者在本书序言中提到的那样“1981年的一个大汗淋漓的日子，我离开了戈德乡下，向北行驶了三小时，去找一个线索，涉及到中部河谷的夏斯塔县。

”②一个偶然的境况，作者开始了他的田野搜寻工作。

埃里克森努力融入当地人的生活，走访了当地的牧人、政府官员、警察，查阅了政府的勘验资料、立法文件以及案卷报告，进行了“细致且精密的”调查，而后在这些全面细致的材料的基础之上，从具体到抽象地归纳出一般理论，即他所说的“福利最大化假说”：关系紧密之社会群体的成员们会非正式地鼓励相互之间的合作行为。

作者试图通过自己的学术努力，破除我们思想中根深蒂固“法律中心主义”的错误观念。

埃里克森强调“这一命题是归纳得出的，而不是从某个明确的社会互动模型中演绎出来的。

”而恰恰是这种归纳的而非演绎的方法，这种实地调查、个案研究的学术态度是我们当代中国学人所欠缺的。

埃里克森希望用这种归纳方法得出的结论能够避免“事后正当”的怪圈，使他的假说具有一种理论预见性，因为这个假说的基础来源于生活，用于支撑它的证据是无限丰富的生活实践，也只有在生活中法学的研究才能彰显活力、推陈出新，这恐怕是苏力教授在译者序中所要表达的“研究真实世界的法律”的真实意思吧。

而现今中国的法律学者们将更多的学术经历放在引进、吸收外国法学发展的成果，这本身无可厚非，但过度重视和依赖法解释学而忽视对其他研究方法的训练，让我们的学者缺少“地气”，满篇玄而又玄的理论，讨论“人权”、“法治”、“正义”等高大上的命题，对于生活世界正在发生的、也许是存在已久的、活生生的法律却充耳不闻，要知道“世界偏僻角落
①参见罗伯特·C埃里克森[美]著：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社，第204页。

②
发生的事可以说明有关社会生活组织的中心问题”。

也许，我有点危言耸听，亦或是打击面太广，诚然，一些学者已经意识到这个问题，也已经开始研究中国自己的问题，但这毕竟只是个别学者的学术自觉，还没有达到整个学术界高度统一认识的程度。

当代的学人有幸生活在一个积极向上、追求进步、充满激情、急剧转变的社会，这样的社会环境促使我们要锐意进取、不断求变，研究方法、研究范式以及研究内容都要与时俱进。

埃里克森运用了法经济学、博弈论和法社会学以及人类学的知识作为理论上的分析工具。

首先，本书开篇即向“科斯定理”发难，他认为科斯在《社会成本问题》中采用了“法律中心主义”的观点，即政府的作用就是个体间法定权利之操作规则的唯一创造者。

①虽然，埃里克森也承认科斯的著作“断然显示了反政府的意味”，但是，埃里克森在此还是对科斯产生了误解，他认为“科斯暗暗假定，政府对规则制定的职能有一种垄断。

”其实，科斯从来没有断定对初始产权界定的规则只能是国家的法律，并且在交易费用为零的情况下，初始产权的界定无关大雅。

其次，作者提出了“福利最大化”假说，这个假说也是作者整本书的核心观点，作者认为：在关系紧密的社会群体之间存在这一种非正式的规范，这种规范促使人们在日常事务中选择合作，而正是这种合作使得整个群体的福利得以达至最大化。

为了验证这个规范，作者提出了五种规范，这些规范是关于蜜蜂、牲畜以及捕鲸的世俗的例子，它们被用来证明促使群体之成员合作的内在动因。

在提出“福利最大化”假说之前，作者尝试用博弈论作为理论工具来系统分解人类秩序问题，并因此来揭示合作的秘密，他分别分析了“囚徒困境”以及“专门劳动博弈”两种博弈类型，在这两类博弈中，作者采用矩阵的方式分析了在不同情境下采用不同的博弈策略所带来的不同的结果。

证明了虽然选择“背叛”或者“卸责”可能会使个人福利最大化（此处要申明一点，“个人”可以理解为某一个群体），但是“合作”能够使得整体的共同福利最大化，也即经济学家提到的每个人都贡献一点“公共善品”，那社会的文明和福利将大幅度提高。

因此在博弈论将每个人设定为理想行动模型之后，每个人都是自利并且无限地追求个人福利最大化的本性使得人们能够有足够的激励去选择合作，因为在紧密联系的群体之间，人们会有多次的重复博弈，为了一个长期的目标及福利，人们认为选择合作才是符合他们利益的最佳方式，这也充分解释了为何夏斯塔县的居民在面对纠纷时常常选择妥协、和解以及自助行为了。

以博弈论为整体的分析工具并运用一些丰富而有趣的案例加以佐证，给这个晦涩难懂的理论增添了些许趣味。

对于法社会学的相关理论，作者的态度是鲜明的，他毫不客气地说：“法律与社会学者早就意识到，规范和自助在协调人类事务中扮演了重要的角色。

然而，或许恰恰因为他们对现实的洞识是如此丰富，社会学家和他们的盟友才一直都有点无法作为，因为他们不能就基本的理论建构达成一致，他们常常还对开发这些理论建构材料没有表现出多大的兴趣。

”②并且他还借用阿瑟·莱夫的话将法律与社会的研究比作是一块沼泽，“法律与社会学派的一个关键弱点是他一直都未能提出一种关于规范之内容的理论。

”尽管作者公道地指出功能主义社会学和人类学对于支撑“福利最大化”假说的路向是正确的，但这种理论也具有致命的错误③，所以，作者称它为“这是一种被认为已经过时但仍然顽强拒绝死亡的理论。

”
博弈论仅仅揭示了人们在日常事务的交往中选择“合作”这一功利性目标的原因，但深入到规范内部去分析规范的构成仍显得很有必要，作者在前文分析的基础之上结合一些有趣的案例构建起一个逻辑自洽的规范体系，即实体性规范、救济性规范、程序性规范、构成性规范和选择控制者的规范，通过对这些规范的内在分析纠正了人们对于非科层组织自发形成的社会规范“杂乱无章，毫无体系”的偏见，作者让我们认识到这些在“偏僻角落里”发生
①同上，第6页。

②同上，179页。

③功能主义会犯的三种错误，第一、循环论证；第二、判断标准，如何判断一规范对于某一群体是有利的；
的事情也是有章可循的，也许生活其中的人们从未思考过要给维持他们生活秩序的规范进行一下类分，但它们却是实实在在地存在着，并且这种自发形成的规范可能会比国家制定的法律更加深刻地影响人们的生活。

埃里克森的规范理论给出了维持一个社会正常运作所应当具备的规范的所有特征，这一特征同时也解释了为何在这种非科层的组织中形成的规范能够维持内部的秩序。

因为“文明的实在内容主要由实体性规范构成。

”①在这些依靠非正式规则维持秩序的社会里，这些实体性规范辨认了需要非正式实行奖惩的日常行为。

并且作者认为，在一个文明社会，“这些非正式规则——没有可辨认的作者，没有可辨认的日期，也没有确定的史学家关注——属于该文化的最辉煌的成就。

”②规范完全来源于成员之间相互博弈的自觉经验，作者于是列举了夏斯塔县牧人之间解决纠纷规范、麦考雷的合约规范以及捕鲸规范用于证明这样一个假说：关系紧密之群体的成员会开发出将福利最大化的实体性日常规范。

救济规范是所有控制系统都具有的规范，救济规则主要是用来控制执法者而不是国家，这一点确实是毋庸置疑的，无论这个执法者是个人组织还是政府雇员。

回复由不当行为破坏的正常的生活秩序和状态以实现群体福利的最大化是所有救济规则的终极目标。

作者强调要使得救济的执行更有效率，必须考虑三个方面的因素，第一、从实体规范中查明对不同行为应当执行的规则；第二、确定应当采取的救济措施以及相应的顺序；第三、确定执行救济的尺度。

作者在书中试图告诉读者如何去选择“胡萝卜和大棒”，而且在不同的情境下选择不同的博弈模型加以分析，作者认为“非正式的执行者一般也注定会使用惩罚（比方说，说坏话）来惩诫囚徒困境中的背叛行为，并使用奖赏（比方说，说好话）来补偿专门化劳动境况中的工作。

”③在选择救济措施以及相应的顺序时要特别注意避免“两错”的结果，“两错不得一正”的说教制约着选择的非正式救济措施的种类和这些救济措施的顺序。

救济措施的选择以及救济的尺度应当与损害相关，所以关于损害测度的规范就显得异常重要，作者在此处还是借用博弈论的两种经典模型，并且引入了一种叫做“清算性/康德公式”的计算标准，这一部分实在是晦涩难懂，就我的理解，作者主要是告诉我们在选择救济措施和顺序时，人们并非无的放矢，“B－D”测度虽然不是那样的精确但也绝不是不分青红皂白，在真实的生活中执行者根据实际情况的变化对“B－D”进行相应的调整，最终也会找到一个平衡点以实现各方福利的最大化。

在研究救济规范时必须注意这样一个问题，在关系紧密的群体成员之间人们往往奉行“扯平”的合作战略，因为在他们之间这种博弈是重复发生的，在多次博弈的状态下，人人心里都有一笔账，邻人之间更喜欢别人欠账，因为一个好邻居意味着不要过于计较，这种心理促使邻人之间不会将纠纷扩大，在每次博弈之后心中的账目会发生相应的变化，从长远的角度来看，这些账目最终会扯平，继而实现了各方福利的最大化目标。

这些非正式的规范安排常常被误解为没有行之有效的程序规范，以致给人们留下“混乱的安排”的印象。

埃里克森认为在关系紧密之群体中信息的沟通异常的重要，如果这些信息沟通和传播所需的费用能够减少自重损失的费用，那就证明这个有关信息沟通的程序安排是行之有效的。

另外程序规范还要求执行者在采取任何的措施之前都应当和被执行者沟通，这种程序安排的好处是避免无序安排和信息不畅通而导致双方的误解以及可能产生的世仇，否则不仅损害博弈各方的福利水平也损害了整个群体的福利。

构成性规范，正如作者所言“在一个执行有可能是一人为大家大家为一人的社会环境中，第三方执行的前景使不轨者和卓越者都更可能采取合作行为。

构成性规范就是帮助粘合一个非正式群体的一些非正式规则。

”④作者认为，无论是科层组织还是非科层组织都会开发某些支撑一套象征的构成性规范。

构成性规范的作用表现在两个方面，首先，这种规范能够用来
①参见罗伯特·C埃里克森[美]著：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第225页。

②同上，
③同上，第255页。

④
区分组织成员还是非组织成员，这种区分非常的有意义，它确定了规范的调整边界，对于非组织成员规范是没有办法调整的。

其次，规范还能够促进组织内部成员之间的协作团结。

“构成性规范通过某种方式组织一些交易，要求成员持续重申他们现有的信任，因此，可以增强群体的团结。

”①埃里克森举了一个经典的例子来证明上述观点，赴宴的客人一般会带去一份礼物，而不管价值如何，但绝不可能给主人付上20美元的现金，因为这既是对友谊的尊重也是对相互之间坚固的关系的信任。

因为他们之间不是金钱性质的商业交易关系，在未来的相互博弈中还需要一种相互之间的信任支撑对方做出选择。

前文述及，埃里克森在第七章谈到社会控制系统时，把整个社会控制系统分为五个层次，相应的就存在五种控制者：自我、明确的合约、非正式的社会力量、科层化的私人组织以及国家。

他认为每一个控制者都提出规则，也都有能力去执行规则。

而选择控制者规范就是这样的一些规则，即通过这些非正式的规则安排，那些非科层群体得以合理安排不同控制者，以达到群体福利的最大化。

作者仍然采用博弈论作为分析工具，分析了执行效率、费用消耗以及纠纷特点对于选择控制者规范的影响，作者得出的结论是：人们之间的关系愈是紧密、争议标的的利害关系愈小，非正式规范被选择的机会愈大。

所以，埃里克森试图告诉我们，在法律的阴影之外，还存在着许多非正式的规范。

也正是这些非正式的规范才让我们的社会机体有效地运转，这是这些非正式的规范才让生活的世界充满了秩序的美好。

而这些规范的创造者就是我们本身，所以，遵循自己创造的规则比遵守国家的法律更加地让人兴奋。

二
本书的另一大贡献是为我们研究中国问题提供了丰富的资料和启发。

“法治”是当今中国时代发展的一大主题，党和国家已经将建设社会主义法治国家作为奋斗的目标，大多数学者法学家和法律人也在为这个目标而竭力呐喊，普通民众也为此鼓舞。

然而，我们有没有想过这样的问题，我们竭力追寻的民主和法治究竟是哪一种样态？法学界几十年来向西方学习纵然使得我们的法学有了突飞猛进，但同时也让我们的学者失去了关注中国问题的视角，我们所追求的法治是否就是我们心中的理想图景，西方式的法治道路到底适不适合中国。

在国人的印象里美国人是最好讼的，在美国，任何一件事情都可能使得关系亲密的两个人对簿公堂。

但是，埃里克森的这部《无需法律的秩序》告诉我们，真相并非如此，在夏斯塔县的牧人之间人们更倾向于“法律阴影”之外的规范来解决纠纷，遇到麻烦不是首先寻求利维坦的帮忙而是选择自助。

“规范，而不是法律规则，才是权利的根本来源”完全颠覆了我们的固有观念，冲击了我们的既有的知识体系中关于权利来源的定义。

中国的法治建设这个议题太过宏大，在此，仅结合本书的主要观点谈谈自己的见解，因为水平有限，可能是老生长谈，希望大家批评指正。

我主要是从三个方面来谈。

首先，我想谈谈法治建设的“有法可依”问题，换句话说，法治建设的法律渊源问题。

中国的法治建设需要什么样的“法”，哪些规范可以作为我们的法律渊源？学术界的通说认为，中国的法的渊源包括宪法、法律、法规、规章以及习惯。

这里的习惯应该和埃里克森说的非科层组织内部产生的社会规范类似吧！中国是具有5000年文明的历史古国，又长期处于农耕文明这种关系紧密的社会样态之中，这些正是埃里克森说的非科层化组织的条件吧！所以，与美国相比，中国的民间习惯法资源应当更加的丰富，包括婚丧嫁娶的古礼，处理邻人之间排水问题的规则都是广大劳动人民自发形成且一直在发挥作用的规范。

下面的一个例子能够说明在中国，很多老百姓仍会选择非正式的规范来解决纠纷，我不知道“拾荒”这个词大家是否理解，指的是在收获后的田地里会遗留一些难以清理的果实，例如马铃薯、番薯、花生等等，拾荒者会到别人家的田地里去收拾这些被遗留的果实，如果按照国家的物权法这
①参见罗伯特·C埃里克森[美]著：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版
些果实是有主物，拾荒者侵犯了主人的财产权利，应当予以赔偿，但是，我从未发现主人会诉诸法律，因为，他知道在不远的将来自己也可能会成为一个拾荒者，我觉得用博弈理论来解释这个故事非常的恰当，在关系紧密的群体中，博弈是反复进行的，每次博弈的条件是变化的，但是博弈者对博弈是有一定的预期的，他们根据上次博弈的结果相应地调整博弈战略已达到群体内部福利的最大化。

所以，我们应当重视这样一个事实，为什么多数的关系紧密的群体之间的人们宁愿选择这种非正式的社会规范也不选择政府制定的正式的法律规则？真的是法律越多越好吗？中国法治建设需要采取何种道路？埃里克森在《无需法律的秩序》一书中回答了前面两个问题，在引用夏斯塔县牧人如何解决牲畜跨界纠纷时，作者就感言“确实，人们经常情愿有意不理睬法律的缘由之一是，他们经常有实现秩序的一些更为便捷的手段。

”①另外，他还强调“而在现实中，人们的法律知识都不完美，因为法律的搜寻成本很高，并且人的认知能力也有限。

”②更令人惊诧的是法律专才们对于这些专门规则的了解还不如牧人们。

所以，在这类纠纷中，因为常常采用非正式规范，这类规范被赋予了生命的活力，对调整社会生活起到了巨大的作用，而且，这些规范，用作者的话说“可以成为现代社会的秩序的一个重要组成部分，或者说现代社会法治状态的组成部分。

”我们会欣喜地发现：在“法律阴影之外，有着许多美好的秩序。

”所以，法律并不是越多越好，想想那些晦涩难懂、连法律专才都不了解的法律吧，为什么人们宁愿选择更加粗糙的规范而不是号称“精细”的法律，原因不说自明，我们的立法专家们应该会感到一丝的羞愧吧，是的，我们应当要好好想一想这个问题了。

再来讨论一下中国的法治化道路问题，当前中国的法治建设和司法改革还是遵循“由上至下”的道路，我并没有否定这个道路的意思，相反，改革开放三十多年来我们在各个方面的改革证明了这个道路是行的通，但我在这里要强调的是：是否要考虑到法治建设的特殊规律和中国的实际情况。

法律的内容和生命都来源于生活，法治建设的土壤在无限丰富的生活实践，不考虑生活，仅仅凭借想象和热情去讴歌和构建我们的法治发展图景是可笑和可悲的。

美国大学教授无视联邦知识产权法律而复制教材的实践告诉我们一个深刻的道理：即使是高度发达的现代社会也可以自发形成非正式规范以维持正常的社会秩序。

因此，我们中国的法治化建设一定要关注普通人的生活，要考虑能够推行的法律的实效，固然法律的逻辑验证很重要，但法律也不能脱离生活逻辑，否则，法律将成为无源之水无本之木。

其次，我想从诉讼法学的角度来谈谈本书。

就诉讼法学而言，本书的启示也是颇多的。

本书的副标题是“邻人如何解决纠纷”，民事诉讼法要研究的一个重要的问题就是纠纷的解决，可以毫不夸张的说，民事诉讼法以及民事诉讼制度就是围绕民事纠纷构建起来的。

所以，本书对于学习民事诉讼法有着极大的作用。

埃里克森在本书中所引用的案例更多的是为了证明：在关系紧密的群体之间，存在一种促使大家合作的非正式的社会规范，这种规范能够实现群体福利的最大化。

作者强调这种社会规范在社会生活的各个方面安排着人们的生活，而纠纷解决的方式是我们诉讼法学最为关注的问题。

埃里克森强调的“合作”类似于我们民事诉讼法上的“和解”，作者的纠纷解决方式从体系上来看与我们诉讼上的ADR非常类似。

司法ADR强调纠纷在诉讼以外的多元化解决，而埃里克森的核心观点是：博弈者在日常事务的博弈中要选择“合作”而非“背叛”，这两种观点有着高度的一致性。

埃里克森的纠纷解决理念是“合作”，他用“囚徒困境”和“专门化劳动”两种博弈论的模型深入分析“合作”对于整个群体的好处。

在“囚徒困境”中摆脱囚徒困境的最佳方式是博弈双方的合作，对应诉讼而言，就是双方尽可能地选择和解；而“专门化劳动”的合作，表明在一些纠纷中乙方可以通过“经济补偿”的方式以实现双方利益的最大化，促进资源的最合理配置。

我认为，合作的方式至少可以表现以下三点好处，首先，由于双方处于一个关系紧密的群体之中，采
①参见罗伯特·C埃里克森[美]著：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社，第57页。

②。