商法总论第三章

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3、具体内容： 《日本商法典》第501条的绝对商行为:





（1）以转让而获得利益为目的、有偿取得动产、不动产 或有价证券的行为，或以转让其已取得的物品为目的的行 为。 主要是指投机购买和投机出卖行为。即以廉价买进动产、 不动产或有价证券，并以高价出卖的行为。各种交换、消 费借贷、包工、委托买卖，对取得的物品进行制造、加工 而后转让的行为也算此种行为。 《德国商法典》中所规定的“收买并转售商品或有价证券 的行为，也属此类。主要是指各种买卖商行为”。 （2）取得他人的动产或有价证券而订立的给付合同及为 履行其合同以有偿取得为目的的行为。 这里主要是指与上面顺序不同的投机出卖和实际的购买。 首先是高价卖出，然后低价买进，从而谋取差额的行为。 但不包括土地、房屋、采矿或农民的自然资源物的出卖。
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三、商行为性质界定：


（一）商行为在性质上到底属 法律行为，还是事实行为？学 理上殊有疑问。 从商行为的特征看，法律行为 是一种表意行为，即行为人企 图发生一定私法上效果而表示 其意思，因此意思表示是不可 或缺的要素；事实行为则是不 以表现内心的意思内容为必要。 因此并不适用关于意思表示的 规定，尤其是关于行为能力的 规定。
第三章 商行为
第一节 商行为概述 第二节 商行为的分类
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第一节 商行为概述
一、商行为的概念（通说）


通说的观点：商行为 是指商主体所从事的 以营利为目的的经营 性行为。这个概念包 括了以下几层含义： 1、商行为是法律行为 的一种，同一定的法 律规范相联系、受法 律规范调整，其性质 由法律确定。


多数国家商法规定，一般民事 主体偶尔从事营利活动不属于 商行为。由于经营行为属于经 常性的经营活动，它被纳入国 家专门管理范围中，只有履行 了商事登记的行为，可以推定 为商行为。
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商行为的特征
3、商行为是商主体所从事的行为。 从各国法律规定看，主体行为能力对行为 的有效性起着决定作用。因此，从这个意 义上讲，商行为是具有商事行为能力的商 主体所从事的行为。

2、商行为是商主体的行 为，非商主体不得从事商 事行为。 3、商行为是商主体在商 事经营活动中所为的行为， 具有商事经营这一特定的 属性。非商事经营行为， 即使由商主体所为，也不 属于商行为。
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二、商行为概念由来及不同观点 商行为从民事行为中独立出来，形成商法独立性的根本原 因。由于不同的立法模式，商行为概念的界定是不同的。 （一）大陆法系不同国家的商行为概念。 1、法国实行客观主义立法原则：主张按法律行为的客观 内容来认定其行为是否属于商行为的性质，即根据行为的 内容和形式进行判断； 2、德国实行主观主义立法原则：主张只要有商人双方或 一方参加的法律行为就是商行为； 3、日本采用折衷主义立法原则：确定商行为的标准应当 兼采主观主义和客观主义的方法来确定。



(7)以招徕顾客为目的设置场所的交 易； (8)兑换及其他银行交易； (9)保险； (10)承担寄存； (11)有关居间或代办的行为; (12)承担代理商行为。”这一规定 明确地将同类行为中的营利性商行 为与非营利性民事活动区别开来， 体现了商事法的特别调整对象。
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4、相对商行为包括营业的商行为和 附属的商行为。
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四、商事行为的合法性


商事行为与民事法律行为一样，应当要合法。 例如：中国人民银行等国家机关曾发出通知，禁止商场发 代币券。发行代币券的活动就是不合法的商事行为。 原因是： （1）流失了33%的企业所得税。比如，如果要直接发钱 10万给职员，企业必须要赢利15万，因为要交33%所得 税。某单位买了10万元的代币券，发给有关人员消费，就 不用交企业所得税了。 （2）发行货币是国家的垄断权力，发行代币券侵犯了发 行货币的垄断权。发行的主体资格就不合法。 近期出现的出售月饼票的行为。
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三、基本商行为与辅助商行为

符合商行为条件的，适用商法； 否则适用 民法规范。主要是解决法律适用问题。
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二、双方商行为与单方商行为


根据双方当事人主体资格，商行为 又可以为分，双方商行为和单方商 行为。这一分类方法在采取主观主 义立法原则具有重要意义。 （一）双方商行为。它是指双方都 具备商事主体资格者所从事的经营 行为。例如：制造商与制造商之间 的购销行为；批发商与零售商的行 为。双方商行为必然适用商法。
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（二）单方商行为。


它是指从事商事行为的双方当事人 中其中只有一方是商主体，而另一 方是非商主体所从事的交易行为。 因此也称为“混合交易行为”。例 如：一般零售商与消费者之间的交 易行为；银行与客户之间的存贷款 行为；运输公司与旅客之间的运送 行为。 单方商行为的性质和法律适用问题， 各国的规定不相同。

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商行为的特征


4、商行为是体现商事交易特点 的行为。商行为作为商事交易 为内容的法律行为，必然具有 商事交易的一些重要特征。这 些特征表现如下： （1）商行为是与风险和风险防 范紧密联系的行为。 商事活动是风险与利益并存的 活动，获利越多，风险越大； 高风险与高利润同时存在。因 此它具有高风险特征。由于商 事活动受法律调整，充分体现 了商事交易对风险的自觉防范。



大陆法系的一些国家认为，单方商 行为本质上属于商事行为，应当适 用商法特别调整。例如：《德国商 法典》第345规定：对于双方中的 一方为商行为的法律行为，对双方 均适用关于商行为的规定，但是以 这种规定无其他法律规定为限。 《日本商法典》第3条规定：当事 人一方实施商行为时，本法适用于 双方。当事人一方有数人，其中一 人实施商行为时，本法适用于其全 体。 法国和英美法系等国家的相关规定 认为，单方商行为在其本质上是商 事行为与一般民事行为的结合。因 此，商法中的许多规定只适用于实 施商行为的一方当事人，而不适用 于非商人一方的行为。
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二、商行为的特征



（一）主要是区分商行为与民事行为的特 征。有以下四个特征。 1、商行为是以营利为目的的行为。营利性 是商法的特征，也是商行为的特征。 应当明确，营利为目的对区分商事行为与 非商事行为具有特别重要意义。例如：公 益机构、宗教机构、政治组织都可能从事 经济活动，但都不得以营利为目的，因而 其行为不是商事行为。 营利性是行为目的，不是行为结果。
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商行为的特征


2、商行为是一种经营性行为。 所谓经营性是指营利行为的连 续性和不间断性。也就是说， 商事主体应当在一定时期内连 续不断地从事某种同一性质的 营利活动，属于一种职业性的 营利活动。判断经营性标准： 行为人营利活动的反复性、不 间断性和计划性。 营业行为的实施主体是否是商 主体？需要根据国家商事立法 加以确定。


（二）就商行为而言，多数情 况下属法律行为，而且这种法 律行为往往还具有多样性。但 是由于商业交易活动的复杂性 和时空范围的广泛性，尤其社 会发展日新月异，商行为与一 般民事行为相比，强制与自由 兼具备的特殊性。例如，对于 商行为的规范化实施比民法严 格，但对主体行为能力则又放 松。 （三）商行为是法律行为和事 实行为的总和，但以法律行为 为主。
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（二）我国商法的商行为特征


1、商行为是以营利为目的的 行为。重点在理解什么是以 营利为目的的行为？ 2、商行为主要是营业行为但 又不限于营业行为。证券机 构投资者中的保险基金，个 人投资者，不属于商主体， 但属于营业性行为。设立中 的公司行为不属于营业行为， 但是可以归于商行为。

3、商行为主要是商主 体实施的行为。多数 国家规定，商主体所 实施的行为即可推定 为商行为。但又不能 绝对化。
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（二）相对商行为


1、定义。又称“主观商行为”或“营业商行为”， 是指商人实施，或非商人实施的，但是以营利为 目的所实施的行为。 2、特征： （1）主观性。商人实施的行为。 （2）有条件性。是指以商主体是商人和行为必须 采用营业形式为要件。 （3）会因各国立法不同而不相同。它即可以是主 观的商行为，仅凭商人行为即可，也可以是营业 行为，基于营业目的实施的行为。
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（二）我国学者的不同观点：

我国没有商法典，商行为并非法定概念。 1、商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营性行 为。（通说） 2、商行为不与商主体联系，非商主体也可以成为商行为 的实施主体。 3、商行为是指直接以交易为目的追求营利的行为。 4、商行为是商事主体依据自己的意志，为追求营利依法 所实施的各种营业活动。 现代商法中，商行为已经成为以资本和智力经营为特征的 市场行为。 就我国商法理论而言，商行为是指商主体实施的营业行为 与投资行为。这并非严格意义上的概念界定。
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一、绝对商行为与相对商行为


根据商事法律行为的客观性质和条件加以划分，商行为分 为绝对商行为与相对商行为。 （一）绝对商行为 1、定义。也称为“当然的商行为”“客观商行为”，它 是指由法律规定的无条件属于商行为的行为。即无论是由 商人，还是由非商人实施，无论是否具有营利目的，只要 实施了法律行为就认为是商行为。 例如：票据行为、证券交易、融资租赁、保险行为、海商 行为等属于绝对商行为。 2、特征：客观性；无条件性；确定性；营利性。
（1）营业的商行为。是指由商事法律规定 的在营业场合下所实施的行为。例如：餐 厅采购食品、烹调食物等行为都属于相对 商行为。 （2）附属的商行为。是指商人为了营业的 目的而附带进行的行为。例如：餐厅服务 员排除迎送顾客说：“欢迎关临”“请走 好”；或者赠送礼物行为等。

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5、以上分类的意义。
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《日本商法典》第501条的绝对商行为:



（3）在交易所进行的交易。因为在交易所进行的交易， 只限于在同业会员中进行，他人只有委托这些同业会员进 行交易，而且这种交易是定期的、大宗的、定型的，又具 有很强的技术性，所以自然把它当作商行为。 （4）关于取得票据和其他商业证券的行为。主要是指关 于汇票、本票、股票、公司债券、运输证券 (仓单、提单) 等出票、背书、承兑等证券上的行为。虽然也允许非商人 为这些行为，但现今各国票据法、证券法差不多都规定， 这些行为不管谁为之，皆适用商法的情况下，自然这些行 为属商行为。 （5）根据各国信托法的规定，信托承办行为，以及附担 保公司债总额的承付行为也被认为是绝对商行为。


（2）商事行为是保密性与公开 性并存的行为。保密性是指商 业上的秘密。公开性是指通过 法律的强制性规范对商事活动 予以干预，如商事登记、商事 年检、上市公司信息披露等。 （3）商事行为是注重效率的行 为。商事交易的特点之一，是 商事效益与商事效率紧密相连， 只有高效率才有高效益。商行 为的高效率主要体现在交易形 态定型化，如格式合同；交易 客体证券化，例如：票据、提 单等；筹资行为股票化，例如： 上市公司股票发行等。实行外 观主义交易原则。
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思考题：
如何商行为的概念和商行为的特征？ 什么是商行为的性质？ 商行为如何分类？ 买卖股票行为是否属于商行为？ 根据现实生活，例举5个属于商事行为的例 子。

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第二节 商行为的分类



商事行为是商事主体进行的有权利义务 内容的活动。根据传统商法的特征，学 者们把商行为作如下分类： 绝对商行为和相对商行为； 单方商行为与双方商行为； 基本商行为与辅助商行为； 纯然商行为与推定商行为。
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3、相对商行为并非当然的商行为，只有行为主体 或行为目的符合法定条件时，该行为构成商行为， 才适用商法调整，否则适用民法调整。





例如：《日本商法典》第502条的 规定：“下列行为作为营业而进行 时，为商行为。但专以取得工资为 目的而从事制造或付出劳务者的行 为不在此限。 (1)为进行出租而有偿取得动产或不 动产，或者以出租其取得或承租的 动产或不动产为目的的行为； (2)有关为他人制造或加工的行为； (3)有关电力或煤气供应的行为； (4)有关运送的行为； (5)作业或劳务的承包； (6)有关出版、印刷或摄影的行为；