从公法私法角度看民法的性质_民法私法性的再认识_胡波

第20卷第2期2008年6月北方工业大学学报
J .NORTH C HINA UNIV .OF TEC H .Vo l .20No .2
Jun .2008
收稿日期:2008-02-27作者简介:胡波,硕士研究生。

研究方向:民商法学。

从公法私法角度看民法的性质
———民法私法性的再认识
胡　波
(北方工业大学文法学院,100144,北京)
摘　要　公法、私法的划分为明晰公民社会与市民社会起到了重要作用。

随着国家干预私人利益、追求实质平等的价值观逐渐运用到立法中,公法与私法的划分就不再明显,学术界划分标准也不统一。

民法既包含人格这一传统意义上的公法性规定,也融入众多其他公法性规定。

关键词　公法;私法;民法;性质分类号　D923.1
中国法制进程中,公法、私法的划分标准经历了从无到有的发展历程。

建国之初,由于接受列宁同志的所谓不承认任何“私法”的论述,
我国学者认为公、私法的划分标准是资本主义社会法制的特有现象。

改革开放之后,随着对西方法学的不断研究,国内学者发现有划分公、私法的必要。

本文经过考察西方关于公、私法的划分标准及未来的公法私法相融合的立法趋势,回答是否再在中国实行公、私法划分标准。

通过具体分析现代意义上的民法典,重新认识民法的私法性。

1　公法、私法划分标准的产生及
发展
公法及私法的划分最早可以追溯到古罗马时期,当时的著名法学家乌尔比安在其《学说汇篡》中提到:公法是关于罗马帝国的法律,私法是关于个人利益的法律。

“公法调整(国家权力)关系以及国家应当实现之目的,`有关罗马国家的稳定';私法调整公民个人之间的关系,
为个人利益确定条件和限度,`涉及个人福利'。

”①
乌尔比安的这一划分标准被后世所继承及发展,特别是大陆法系国家,许多学者在乌尔比安的基础上,根据社会的发展及立法趋势,提出了众多划分标准,主要形成了3种不同的观点。

一是利益说,即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益来区分公法与私法。

这也是对乌尔比安的划分标准的继承。

二是隶属说,也称为“意思说”。

为德国学者拉邦德所倡导,即根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公私法,公法的根本特征在于调整隶属关系,私法的根本特征在于调整平等关系。

三为主体说,该说为德国学者耶律内克所倡导。

此观点认为,应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法与私法,即如果法律关系中有一个是国家或者国家授予公权的组织,则构成公法关系。

2　公法、私法划分的困惑
毋庸置疑,公法及私法的划分对西方法律及社会的贡献是巨大的,它划清了公民社会及市民社会的界限,限制了政府的权利范围等等。

但每一项制度的产生及适用都是具有社会大背景的,脱离了社会的制度注定因为不能够适应社会而被淘汰。

随着社会的发展,原来孕育公法、私法的沃土已经贫瘠。

划分标准的困惑及公私法相融合的立法趋势使得公法与私法的划分已经没有意义。

2.1　划分标准的困惑
从原来的利益说,到后来的隶属说,然后到现在的主体说,公法与私法的划分标准总是那么的变化不定,主要原因是因为社会的发展及立法趋势的变化,用原来的划分标准划分的公法与私法已经不能自圆其说。

下面我们来逐一分析上面3种划分标准的局限性。

一是利益说的局限性。

该说主张的以法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益来区分公法与私法,“国家固然是公益的保护者,同时却亦是个人私益的保护者”,②我国宪法第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。

”这表明公法也保护个人利益。

在私法中同样也有保护公共利益的强制性规定,如民法中的禁止权力滥用原则及公序良俗原则等,于是以利益说来作为划分公法与私法的标准具有局限性。

二是隶属说的局限性。

它是根据调整对象的隶属关系来进行划分。

在民法调整的身份法领域,也存在一定的隶属关系,如在亲权中父母对子女的权利,具有明显的隶属关系。

此外在公法的领域中,也出现了越来越多的平等关系,如政府采购契约、行政契约等等。

③
三是主体说的局限性。

它是以参与法律关系的各个主体为标准来进行划分公法与私法。

在现代社会中,国家为了调节经济及其他社会活动,往往以独立人格地位参与民事活动,该国家行为适用公法还是适用私法,行为性质如何?以此划分标准亦难以划分。

由此可以看出,公法与私法的划分标准在学术界依然模糊不清,学者对公法与私法的划分标准经过数年的理论研究依然不能统一其口径,亦不能找出一个清晰的划分标准。

2.2　公、私法相互融合的立法趋势
20世纪始,随着社会、经济、政治制度的演变,法律思想演变的一个重要特征就是主张以社会本位取代个人本位。

表现在公法与私法的划分上,人们逐渐走出对这种传统划分的盲从误区,对这一划分方法进行反思并进而提出了相反的意见。

以奥地利法学家凯尔森为代表的一批西方法学家对公法与私法的划分提出了不同的意见。

反对以公法与私法标准来划分法律,不失为一种新的声音。

随着国家参与经济和其他社会活动已成为普遍现象,国家直接或间接的参与传统意义上的私法活动,一些现代部门法的出现和发展壮大使得公法与私法的划分变得毫无意义。

其他一些法律部门,如行政法、劳动法、土地法、商法等部门法的兴起和发展,也使得公法与私法的界限很难划分。

而且,随着对普通法的逐步了解,发现公法、私法的划分并非每个发达的、完善的法律制度所必需。

由以上分析可知,公法与私法的分类在划分标准上众说纷纭,始终不能找出一个统一的具有说服力的划分标准,同时在立法发展趋势上,国家由过去的“夜警国家”的形象向“福利国家”转化,体现在立法上即为大量公法性规定制定于传统私法之中,于是传统公法与私法相互融合,已经很难明确地把现有法律划分为公法或者私法了。

3　民法的私法性质的再认识
分析了公法与私法分类的产生、发展以及现代的困惑,下面我们着重分析民法的私法性质。

3.1　传统民法中的公法性规定———以人格
为例
徐国栋教授曾经指出:“人格是国家赋予的资格,表现了国家与民事主体之间的纵向关系,不同于体现私人之间关系的人格权,即民事主
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体对自身要素享有的权利,如生命权、健康权、婚姻自主权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等。

”“人格问题属于公法;人格权问题属于私法。

”④现代意义上关于民事主体的立法即人格立法最早起源于古罗马。

古罗马《十二铜表法》中规定,身份是构成人格的要素,身份由自由权、市民权、家长权3个部分构成,缺一不可,同时拥有这3种身份者就拥有完整的人格。

而这3种身份权的赋予是国家通过罗马公法赋予罗马市民的。

进入现代民法典时期,1804年《法国民法典》第8条规定“所有的法国人都享有民事权利。

”法国国籍被作为人们享有民事权利的基础。

1865年《意大利民法典》第1编第1题即为“国籍与民事权利的享有。

”相类似的还有1867年《葡萄牙民法典》,即使新《葡萄牙民法典》也在其第14条中规定“外国人配有国民享有的民事权利,法律有相反规定的除外。

”更彰显了外国人的权利能力之得失取决于一国政府的法律规定,这不过是一种公法关系而已。

德国的《民法典施行法》第23条关于外国社团的规定,允许它们通过联邦参议员的决议取得权利能力。

这个条文不光说明国籍问题属于公法,而且权利能力问题也是如此。

⑤再看我国《民法通则》,通观全文,自然人的概念为公民替代,而公民本身即为一个公法上的概念。

虽然在第8条第2款中规定:“本法关于公民的规定,适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。

”但依然摆脱不了人格公法性规定的范畴。

以上我们主要讨论的是自然人的人格的公法性。

下面再来讨论一下民法中另外一个重要的民事主体———法人。

关于法人的人格地位,学术界有法人人格拟制说和实在说两种主流的观点。

拟制说认为法人的人格要么是国家拟制的结果,要么是法律拟制的产物。

萨维尼更是认为拟制法人人格的主体名义上是法律,实质上是立法者,即自身也是团体,其人格却无须拟制的精神实体———国家,萨氏明确指出只有国家最高权力才可以创造法人。

法人的人格不是先天固有,而是源于国家的特许。

由此可见法人的人格在拟制说理论中被理解为一种法律或者国家的认可,具有明显的公法性。

实在说认为各类法人组织是一种客观的社会存在,而非立法者的创造,法人团体在法律上的人格也是由社会现实所决定的,而非由国家或法律粗暴地拟制出来,但持实在法观点的学者也指出“虽然国家不能创造法人,但法人的法律人格需要经过国家的承认。

”⑥
法人在刚开始产生时,是特许经营权赋予其主体地位,后来德国民法典中承认其民事主体地位,现代民法典中一般都承认法人的人格地位,承认其主体地位。

但对怎样才能拥有法人人格地位,什么样的团体才能够成为法人却有着众多公法性的规定,如法人注册登记制度、法人财产制度、外国法人的权利能力等等。

由此,我们可以得出,“民法中的人格问题是一个公法问题。

”⑦
3.2　现代民法典中大量公法性规定
民商法的基本理念在于自由和平等,但值得注意的是从近代民法到现代民法的演进过程中其理念存在着一定的变化。

近代民法立足于民事主体间平等性、互换性两个基本判断,强调当事人意思的自由和机会的平等,并追求形式正义。

社会生活的变迁造成了平等性、互换性两个基本判断的丧失,对形式正义的追求已不能满足保护弱者和维护社会公益的要求。

为维持经济秩序和保护社会弱者,国家开始介入,并从“夜警国家”向“福利国家”转型;而为实现实质的平等也开始对强者和富者的自由加以限制,抽象的、形式上的自由和平等开始向具体的、实质上的自由和平等转化。

从自由和平等的关系来说,比自由更强调平等,出现了“博爱与连带”的民法新理念,主要表现在对私权绝对的怀疑和对意思自治的怀疑。

前者导致了民法社会化运动的兴起,以及诚实信用和禁止权利滥用原则的确立,传统的三大民法原则虽未废止,但如今的民法理念,却更加重视公共利益原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则;后者则导致了对定型化契约的规制和严格责任的出现。

这些都说明了国家对市民社会的干预,公法性规定大量引入传统私法中。

在总则中,通过以上分析我们知道民事主
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体地位即人格的享有是为公法性规定,宣告失踪、宣告死亡制度实际上应理解为程序法范畴,也是公法性规定。

另外还有时效制度,大部分国家的民法典中都有诉讼时效及取得时效的规定,这两种制度实属国家将公权力强制适用并改变相对人之间的民事法律关系中,并予以保护。

在物权法中,所有权社会化成为现代民法典立法的发展趋势,所有人不在对其物“所有权绝对”,而适用“所有权相对”。

所有人行使自己的权利要“权利不得滥用”;国家基于公共利益的需求即可征收或者征用所有人的所有物……另外一物一权原则的规定、登记的公示公信力等等都在说明着被认为作为私法的民法实际上存在着大量的公法性规定。

在亲属法中,现代亲权法律关系中也存在不平等的隶属关系,父母在其行使监护权尤其是教育权的范围内,也可以要求未成年子女承担义务,或者限制他们的权利。

⑧这种关系如果以隶属与否来划分公法与私法的标准的话,亲属法中有大量法律将被划为公法,这显然是不对的。

在债法中,对格式合同的干预及劳务合同中特殊条款的排除适用,反映了国家对形式平等而实质不平等的干预;严格责任的产生,也反映了国家对实质平等的追求。

按照有些学者的说法,侵权行为法不同于其他民事法律规定,其为强制性规定。

自此我们可以看出现代民法典中,从权利的享有到权利的救济都包含很多公法性规定。

4　对“否认民法私法性而导致国家干预市民社会”担忧的回应
现代我国众多学者认为由于“中国长期的计划经济,国家广泛参与社会生活,经济关系和人身关系都有国家干预的色彩。

”“由于长期否认了公法与私法的分类,导致在实践中过分强调国家利益和国家干预,漠视私人利益和私人自主调整。

”⑨作者认为,这是一种很牵强的说法。

中国过去的国家干预市民社会并不是因为国家否认公法与私法的划分,而是因为过去中国法制不健全,社会监督不严格,人民法律意识薄弱造成的。

新中国建立以后,党和国家把经济建设及政治建设放在首位,为了发展经济,遍及全国之力为之,否认生产资料私有制,因此中国的法治建设与经济相比较缓慢、滞后。

在法律缺失方面,其调整工具只能依靠国家的政策,于是也造成了国家政策成为中国法律渊源的一种中国特色。

因此,国家干预市民社会并不是一种错误,国家在干预私法关系时也并不是利用强制性规定来调节,而是用“说服教育”的方式。

因此,我们并不能得出国家用强制性规定的国家政策适用于纯私人法律关系之中。

另外,普通法系国家也并没有公法与私法的划分标准,而这些国家并没有因为没有划分公法与私法而导致公民社会与市民社会的不分,国家也并没有干涉私人利益,反而要比主张划分公法与私法的大陆法系国家更加崇尚个人的自由、平等。

因此,将公法与私法的划分标准引入中国就可以解决国家干预市民社会的设想,实属不能自圆其说。

5　结语
本文开始分析了公法与私法的产生及发展,到现代社会的立法趋势及传统划分方式的困惑。

西方学者如凯尔森等人已经开始批判这种划分方法,得出目前社会无论是采取“主体说”“隶属说”还是“利益说”都不能准确地划分现代法律,再将将要消亡的西方传统法学理论强制地引入中国有些盲从。

接着我们单独分析市民社会的“宪法”———民法,传统民法自创立之初其人格的赋予即具有公法性。

现代意义上的民法典中,公法性规定随处可见,因此徐国栋教授说“民法中的人格问题是一个公法问题。

民法中有不少公法因素,尤其在总则、物权法、亲属法部分,习惯讲民法是私法的人最好捉摸一下什么是私法后再出口。

”⑩由此我们可以看出现代意义上的民法典已经不能再按照传统的公私法划分标准准确地描述其性质。

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最后我们做了对担忧者的回应,得出我国过去的国家干预是有历史背景的,虽然我国过去的国家干预市民社会的色彩非常浓重,但在涉及纯私人利益时依然使用的是“说服教育”的方式。

通过比较普通法系国家的法学划分方法,我们可以得出国家干预与公法和私法的划分与否并没有必然的联系。

由此,得出的结论是民法从性质上看已不再是传统意义上的私法。

注释:
①[意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书.黄风译,北京:中国政法大学出版社,2005:9
②[日]美浓部达吉著.公法与私法.黄冯明译,北京:中国政法大学出版社,2003:30
③王利明.民法总则研究.北京:中国人民大学出版社,2003:13
④柳经纬主编.民法总论二版.福建:厦门大学出版社,2005:3-6
⑤参见徐国栋.再论民法中人格法的公法性.法学,2007(4)
⑥参见仲崇玉.法人人格学说研究.西南政法大学博士论文:119
⑦徐国栋.寻找丢失的人格.法律科学,2006(6):78
⑧⑨王利明.民法总则研究.北京:中国人民大学出版社,2003:13、15
⑩徐国栋.寻找丢失的人格.法律科学,2006(6):78
参　考　文　献
1　[意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书.黄风译.北京:中国政法大学出版社,2005
2　[日]美浓部达吉著.公法与私法.黄冯明译.北京:中国政法大学出版社,2003
3　王利明.民法总则研究.北京:中国人民大学出版社,2003
4　徐国栋.寻找丢失的人格.法律科学,2006(6)5　易继明.知识经济时代民法的变迁.法学,2001(8) 6　徐国栋.再论民法中人格法的公法性.法学,2007(4) 7　余能斌.民法典专题研究.湖北:武汉大学出版社,2004
8　吴汉东主编.私法研究.北京:中国政法大学出版社,2004
Review of Nature of Civil Law from Pu blic and Private Law's Angles
———Re-cog nition about Private Law Nature of Civil Law
Hu bo
(Co lleg e of Humanities and L aw,No r th China U niver sity of T echnolog y,100144,Beijing,China)
A bstract　The divide between the public law and private law is very im po rtant to the clarifica-tion o f public society and civil so ciety.With the co untry's inte rvention in the private benefits,and the v alue of the pursuit of the essence equality g radually adopted in the legislation,the divide o f public law and priv ate law becomes no t very obvious,and the academic circles do no t have a unified criterion of the divide.The civil law embraces human right,w hich is defined by tradional public law,and also abso rbs m any othe r regulatio ns pe rtaining to the public law.
Key Words　public law;private law;civil law;nature
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