行政审计不能认定已履行合同无效

行政审计不能认定本案已履行协议无效
龚余周
随着《审计法》的深入实施，审计的触角越来越深，专业化程度越来越高，对合同变更理由的审查越来越严苛。

很多建筑施工企业发现，索赔变更难了，业主对施工合同变更的要求更高了。

没有非常扎实充分的依据，要想从业主兜里掏钱非常困难；即使掏走了钱，经过审计之后，还可能得不到业主最终的承认，得从保留金等其他渠道返还，或者被业主以不当得利追讨。

最近，某施工单位就遇到了这样一件事，竣工结算资料上报给业主，业主聘请了造价咨询机构进行审核，各方都已签字认可了审核结果。

但由于地方政府审计部门的介入，使得审核结果落空，300多万元的质保金到期后无法返还。

2004年10月，该施工单位投标某地方政府出资的水库工程。

招标文件中约定：“工程实行单价承包，当第一中标人最终单价高于标底价时，按标底单价签订承包合同；当第一中标人最终报价低于标底时，按第一中标人最终报价签订施工承包合同。

”后该单位作为第一中标人，以总价5426.7万元中标。

在与建设方进行合同谈判时，双方都认识到，标底单价已经在97定额、90编规的基础上下浮了8%，如果按照上述招标文件约定，则中标价还要下浮近200万元，相当于再下浮3.6%，成为典型的低于成本价中标，会很不利于工程建设。

在此情况下，双方达成共识，以中标总价为基础，对部分不合理的投标报价进行适当调整，最终以5426.6万元签订了施工协议书。

即协议书没有完全按照招标文件中约定的“就低不就高原则”制订单价，但总价与中标价基本相当。

之后，施工单位进场施工，建设单位也按协议书支付工程款。

2007年，工程完工，2008年2月，经建设单位聘请的工程造价机构审核，各方签订了审核确认表，确认该工程造价为5590万元。

然而，由于是地方政府项目，行政审计部门又进行了审计，提出协议书没有按照招投标文件确定的原则制订单价，协议无效，应核减工程款100余万元。

业主依据审计意见，向施工单位提出从到期质保金中扣回该款项。

本案中，审计部门坚持认为，《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文
件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”既然招标文件中对单价确定原则有约定，那么，任何与招标文件不一致的约定就背离了合同实质性内容，违反了法律强制性规定，即使是双方在正式签订协议书中达成了一致意见，也是无效的，合同单价必须重新制订，重新计算工程款。

乍一看，这种说法确实有些道理。

然而，我们遵循公平的原则，再结合其他法律规定，就能看出其错误之处。

首先，从招投标的性质来看，招标投标仅仅是缔结合同的一个程序，中标赋予了招投标双方要求按照招标投标文件订立合同的权利，即使招投标文件构成合同的一个组成部分，其优先次序也低于协议书及补充协议。

根据民法原理，私权自治，契约自由，包括缔约权在内的民事权利都是可以放弃的（某些特定的人身权利除外），当然也是可以做出修改的，关键是这种修改是否构成违背法律原则和法律精神。

对招投标法第四十六条规定的“招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议”，应理解为招标人与投标人之任何一方不得在中标合同签订后，强求他方签订与中标合同实质内容背离的协议。

显然，对合同双方基于共识而达成与中标价基本相当的协议书，不能认为是强求而与合同实质性内容背离。

同时，招投标法是行政管理法律，即使违背也仅导致行政处罚，而不是私法行为无效。

这从该法第五十九条关于“招标人与投标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或是招标人、中标人订立背离实质性内容的协议，责令改正;并可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下罚款”的规定可以看出，订立背离中标合同实质内容的协议，法律后果也只是行政机关的责令改正或处以罚款，而不是所签订合同无效。

这一规定不仅体现了对当事人私权自治的尊重和缔约自由的尊重，也体现了政府维护招投标活动严肃的立场。

其次，《招标投标法》不仅有合同实质性内容不得违背的规定，同时也有投标价格不能低于成本价格的原则。

虽然对于成本价格是个别企业成本价格还在社会平均成本价格还存在不同的理解，但从事合同造价管理的人都清楚，业主在2004年底制订的标底价，依据97定额和90编规及相关配套文件，且又在此基础上下浮8%（定额中利润只有7%），对施工单位意味着什么？这样的标底，是在逼迫施工单位赔钱干活，工程质量根本无法得到保证，相关管理部门在审查过程中就应改正。

然而现实中，施工单位为了生存，往往只有迎和业主标底，以低于施工成本的价格去投标，期望能在中标后的合同谈判中寻找到最低价中
标与保证施工质量的平衡点，这既对整个工程行业有利，也对社会有利。

如果剥夺了施工企业与业主合同谈判的权利，那么就等于纵容低于成本价中标，就是纵容施工过程投机取巧，是对工程质量的严重不负责任。

另外，从《招标投标法》四十六条出台的目的看，主要是为了解决“黑白合同”问题，防范业主在与施工单位签订合同后，又利用自己的强势地位提出其他苛刻条件，侵犯施工单位的合法权益。

法律是弱者的法律，正是为了防止“弱肉强食”这种丛林规则在人类社会上演，权力机关才以法律的形式对弱者的权利予以保护，以保障公平。

在目前的建筑市场，谁是强者，谁是弱者，一清二楚。

因此，理解招投标法，应当从保护施工单位一方的利益进行判断。

当然，如果施工单位在业主在合同谈判中全盘否定了招投标文件确立的计价原则，或者以显著高于中标价的价格签订合同，则属于四十六条规定的背离合同实质性内容。

对此，可以依照相关法律，承担相应责任。

第三，本案纠纷发生期间，最高人民法院出台了合同法司法解释二。

该解释进一步强化合同的意思自治原则，对“违反法律、行政性法规的强制性规定”而使合同无效做了限缩性解释，把“强制性规定”解释为“效力型强制规定”。

所谓效力型强制规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范，经常采用的字眼是“违反…，或具有…情形的，…无效”，最典型的是合同法52条。

此次合同法解释，实际上对无效合同认定采用列举式情形，即只有法律、行政性法规（仅指国务院制订的法规）明文规定某种情形下合同无效，才能认定无效。

显然，招投标法第四十六条并不是一条效力型强制性规定，不必然导致合同无效。

其实，早在2001年4月2日，最高人民法院就以“2001民一他字第2号”做出了《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。

建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。

只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

”
第四，众所周知，在工程施工领域，合同价格变更是经常发生的。

外部条件发生变化，价格就得变更。

这是与建筑工程产品生产周期长、与环境变化密切相关的特点所决定的。

只要施工方与业主方取得合意，任何单位和部门都无
权改变。

现实生活中，经常出现与中标价相差甚远的决算价格，工程施工领域内的人都不足为奇。

如果机械套用招投标法第四十六条，那么，工程变更一词早就消亡了，工程施工领域也就没有了活力。

正是为此，人民法院在审理此类案件认定合同的效力时，是依合同法审查经过招投标程序签订的合同。

根据合同法的规定，判断一个合同的效力。

从本案当事人签订的协议书看，是双方真实意思表示，是对招投标文件的科学变更和补充，且没有违背法律的禁止性规定及存在合同无效的其他情形，因而应首先以协议书约定内容确定双方的权利义务。

最后，从公平角度看，正是因为在合同谈判阶段与业主达成了一致意见，施工单位才进场施工，保质保量地完成了施工任务。

现在施工已经完结，项目已经竣工验收，此时如果任由审计部门以违反法律强制性规定认定合同无效，核减工程款，则等于剥夺了施工单位拒绝签署合同的权力。

从表象上看，似乎是先诱骗施工单位干完活，再推翻合同，硬说约定无效，这种完全违背市场经济诚实信用原则的做法是对政府公信力的践踏，当然不能任之泛滥，否则就背离了经济生活中最基本的规律。

同时，双方签订的协议书不仅对价款进行了变更，而且对施工范围、工程计量方式、工期都进行了变更，条款内容更具体、更具有操作性，双方后来所有的结算行为也是对协议书的认可，且协议书已经履行完毕。

如果认定协议书无效，那么双方重新约定的施工合同范围是否有效？质量标准是否有效？又该依据什么来确定？这在实践中是讲不通的。

综上所述，本案行政审计不能认定协议书无效，要求业主扣减施工单位的工程款，业主在无其他争议的情况下，应当按约定及时返还到期质保金。

（2009年10月）。