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替代履⾏
【条⽂】
第五百⼋⼗⼀条【替代履⾏】当事⼈⼀⽅不履⾏债务或者履⾏债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履⾏的，对⽅可以请求其负担由第三⼈替代履⾏的费⽤。

【条⽂主旨】
本条是关于第三⼈替代履⾏的费⽤承担的规定。

【条⽂理解】
本条系新增加的条款。

我国《民事诉讼法》及相关司法解释从程序法的⾓度对替代履⾏制度作出相关规定，并明确替代履⾏费⽤由被执⾏⼈负担。

但从实体法的⾓度考察，当事⼈⼀⽅不履⾏债务或履⾏债务不符合约定，存在第三⼈替代履⾏的可能性，所产⽣的替代履⾏费⽤属于守约⽅因对⽅违约造成的损失范围，由违约⽅承担不仅符合民法的公平原则，也有利于促使当事⼈积极主动履⾏合同义务。

故为了完善违约责任制度，充分保护守约⼀⽅的合法权益，《民法典》新增加了本条。

在《民法典》的起草过程中，也有学者建议删除本条规定，主要理由是：关于直接强制、间接强制、第三⼈替代履⾏等民事执⾏法的措施，应由程序法去解决，以避免引起混乱。

另外，从⽇本民法最近修改来看，其整体思路也是交由民事诉讼法或强制执⾏法去解决。

⼀、替代履⾏的基本规则
在⼤陆法上，以法国法及⽇本法为代表，将替代履⾏纳⼊强制履⾏的范畴；⽽英美法上，同⼀问题却是从损害赔偿的⾓度进⾏规定，称为修复费⽤，即将替代履⾏费⽤作为⼀种损害，由债务⼈负责赔偿。

我国有学者认为，从债权⼈⾓度⽽⾔，替代履⾏最终实现了⾃⼰的债权，且法律规定费⽤由债务⼈承担，可谓属于强制履⾏的范畴。

从债务⼈⾓度⽽⾔，尽管负担了相关的费⽤，但因⾃⼰没有实际履⾏债务，称之损害赔偿⾃然合适。

我国民事实体法中没有对替代履⾏制度作出⼀般性规定，仅是在《合同法》关于租赁合同的规定中有相关⽴法规定。

《合同法》第220条规定出租⼈应当履⾏租赁物的维修义务，第221条规定承租⼈在租赁物需要维修时可以要求出租⼈在合理期限内维修，出租⼈未履⾏维修义务的，承租⼈可以⾃⾏维修，维修费⽤由出租⼈负担。

《民法典》合同编中也有相关规定。

对于替代履⾏的相关规则，主要是程序法规定较为详细。

根据我国《民事诉讼法》第252条及《民事诉讼法司法解释》第503条规定，对于判决、裁定或其他法律⽂书指定的⾏为，⾏为义务有两种履⾏⽅式：⼀是强制履⾏，⼆是委托他⼈履⾏（替代履⾏）。

理论上⼀般认为，这两种履⾏⽅式分别对应两种不同性质的⾏为义务——可替代履⾏的⾏为义务与不可替代履⾏的⾏为义务。

可替代履⾏的⾏为义务，是指由他⼈代为履⾏与被执⾏⼈⾃⾏履⾏在事实及法律上的效果并⽆不同。

不可替代履⾏的⾏为义务，是指就被执⾏⼈所负⾏为义务的性质⽽⾔，不能由他⼈代为履⾏。

此类⾏为，如债务⼈不亲⾃为之，债权⼈之权利即不能实现或不能获得符合债务本旨之给付或与社会伦常观念相违。

可见，是否可以替代履⾏，区分的标准是⾏为性质。

如果⾏为在性质上专属于义务⼈，则为不可替代履⾏的⾏为义务；否则，为可替代履⾏的⾏为义务。

前者如某著名演员的演出义务，后者如拆除障碍物的义务。

理论界关于⾏为是否可以替代履⾏的划分标准并不统⼀，主要有⾮限定说与限定说两种观点。

⾮限定说认为，⾏为是否具有可替代性，应以能否满⾜执⾏债权为标准判断，如果⼀项⾏为由被执⾏⼈履⾏或由其他⼈履⾏，对于该债权⼈的法律价值与经济价值并⽆不同，该项⾏为则为可替代⾏为。

该项⾏为的债务⼈资格纵然在实际上⽆法由他⼈取代，只要能以债务⼈的代理⼈资格或机关代表资格⽽为该项⾏为，该项⾏为也属于可替代⾏为。

即凡是事实⾏为与意思表⽰⾏为都是可替代⾏为，都可以由他⼈替代债务⼈完成，如签名⾏为或签发票据⾏为。

限定说则认为，除了⾮限定说要求的条件外，⼀项⾏为在性质上必须允许他⼈以⾃⼰的地位进⾏，才能认定该⾏为的可替代性。

如签名⾏为或债务⼈承受票据债务的⾏为，他⼈都不能以⾃⼰地位取代债务⼈资格，所以都是不可替代⾏为。

区分⾏为是否可以替代，主要是为了适⽤不同的执⾏⽅法。

可替代⾏为⼀般采⽤替代执⾏⽅法，不可替代⾏为的执⾏⼀般采⽤间接执⾏⽅法。

⼆、域外与我国⽴法例
关于替代履⾏的相关规定，我国主要是由程序法作出的，域外⽴法亦同。

《德国民事诉讼法》第887条对“可以代替的作为”进⾏了详细的规定：“（⼀）债务⼈不履⾏某种作为，⽽此种作为是第三⼈可以实⾏的，第⼀审受诉法院依申请授权债权⼈，以债务⼈的费⽤，实⾏之。

（⼆）债权⼈可以同时申请，判令债务⼈预付实⾏该项作为的费⽤，如实⾏该项作为⽀出超额费⽤，有权再次请求。

（三）本条规定不适⽤对于物之交付或给付的强制执⾏。

”《⽇本民事执⾏法》第171条对于替代履⾏制度有明确⽽具体的规定。

《韩国民事执⾏法》第260条和《美国联邦民事诉讼规则》第70条也都规定了可替代⾏为的执⾏问题。

我国实体法中，《民法典》侵权责任编中规定了环境污染和⽣态破坏侵权⼈的替代修复责任。

《民法典》第1234条规定：“违反国家规定造成⽣态环境损害，⽣态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权⼈在合理期限内承担修复责任。

侵权⼈在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以⾃⾏或者委托他⼈进⾏修复，所需费⽤由侵权⼈负担。

”
三、替代履⾏的⾏使条件
⼀般情形下，替代履⾏的⾏使条件有两个：⼀个是债务⼈不履⾏⾏为义务，⼆是该⾏为义务可由他⼈完成。

此时，可以选定代履⾏⼈，适⽤本条规定的替代履⾏。

在实践中，常见的可替代履⾏⾏为是⼀些事务性⾏为，如拆除障碍物等。

交付种类物的执⾏中，购买种类物并予以交付也是⼀种可替代履⾏⾏为。

对完成⾏为的替代履⾏问题，在申请执⾏⼈某集团公司与被执⾏⼈某航空公司执⾏申诉案中，法院认为：在要求被执⾏⼈完成⾏为的执⾏案件中，法院应根据⽣效判决确定的履⾏标准，责令被执⾏⼈履⾏义务。

如被执⾏⼈不能按判决确定的标准完成⾏为，⽽该⾏为在性质上可由他主体替代完成的，可依法由其他主体代替被执⾏⼈完成，必要时也可交由申请执⾏⼈⾃⾏完成，费⽤由被执⾏⼈承担。

如果执⾏依据确认双⽅互负⾦钱给付义务的，法院也可根据案件具体情况，在不违反公平合理的原则下，将⾦钱给付义务进⾏折抵。

【审判实践中应注意的问题】
⼀、替代履⾏⽅式应根据合理原则、具体案件情况确定
实践中，对替代履⾏⽅式的选择应遵循公平、合理、经济等原则，⽽不能任意选择替代履⾏⽅式。

在董某某诉某国投公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案中，在违约⽅某国投公司⽆法履⾏协议约定的义务情况下，其向守约⽅提出了替代履⾏的⽅式，即向董某某提供与其原约定选择的商铺位置等⼤体相近的商铺。

对该替代履⾏⽅式是否合法、合理，当事⼈存在较⼤的争议。

法院认为，对于违约⽅提供的替代履⾏⽅式是否合法、合理的认定，应在符合法律规定的前提下，尊重守约⽅的意愿，充分保障合同守约⽅的权益，且不能加⼤守约⽅的实际经济负担。

故拆迁⽅某国投公司应重新与被拆迁⽅董某某协商安置⽅案，并⽀付过渡费⾄实际交房时⽌，充分保障合同守约⽅拆迁⼈的合法权益。

⼆、关于替代履⾏费⽤的数额确认
审判实践中，对替代履⾏费⽤数额的确认，可参照程序法的相关规定。

例如，《民事诉讼法司法解释》第504条第1款规定，代履⾏费⽤的数额由⼈民法院根据案件具体情况确定，并由被执⾏⼈在指定期限内预先⽀付。

被执⾏⼈未预付的，⼈民法院可以对该费⽤强制执⾏。

需要替代履⾏的⾏为各不相同，其费⽤只能由⼈民法院根据具体案情确定。

由于是预先估计，所以只能是⼤致数额，具体数额须待⾏为完成后最终确定。

由于当事⼈主张采取了替代履⾏的⽅法，违约⽅履⾏合同义务转化成了交付代履⾏费⽤的义务。

为了避免就代履⾏费⽤发⽣争议，可以参考我国台湾地区的做法，在必要时委托第三⽅对替代履⾏费⽤的数额负担进⾏鉴定。

我国台湾地区对于替代履⾏中的费⽤也有规定，其“强制执⾏法”第127条第2项规定：“前项费⽤，由执⾏法院酌定数额，命债务⼈预先⽀付或命债权⼈代为预纳，必要时，并得命鉴定⼈鉴定其数额。

”。