房屋承租人优先购买权之研究

［内容摘要］房屋承租人的优先购买权是由《合同法》规定的一项法定权利，在性质上属于形成权。

该权利自房屋租赁合同生效之日起产生，在出租人出卖租赁房屋时可以行使。

承租人如何行使其优先购买权，需要根据现行法的规定加以解释。

一旦承租人行使优先购买权，即在承租人与出租人之间成立一个买卖合同，承租人据此可享有买方的一切权利，但不能直接取得房屋的所有权。

尽管出租人可以将租赁房屋与其他房屋或者附属设施捆绑出售，但承租人仍有权行使优先购买权。

当承租人与共有人或者人民政府之间发生优先购买权冲突时，应当使共有人优先于承租人、承租人优先于人民政府行使其优先购买权。

承租人的优先购买权受到侵害后，如何予以救济，应依具体情况而定。

编辑。

［关键词］优先购买权；承租人；房屋租赁；合同法一、承租人优先购买权概述优先购买权，又称先买权，是指特定人依法律规定或合同约定而享有的、在出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。

［1］这一制度在法国、德国、瑞士等国的民法典以及我国台湾地区的相关立法中均有所规定。

在我国大陆，《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》以及《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）等法律分别规定了共有人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权、合伙人的优先购买权、房屋承租人的优先购买权等等。

这些不同类型的优先购买权之间，既具有一定的共性，也具有不少个性。

对于其共性，笔者曾经著文做过探讨，［2］此处不再详论。

本文拟专就房屋承租人的优先购买权问题进行讨论。

所谓房屋承租人的优先购买权，是指在房屋租赁关系中，承租人按照法律规定所享有的、在出租人出卖租赁房屋给第三人时，承租人得以同等条件优先于他人而购买的权利。

［3］关于承租人的优先购买权，最高人民法院早在《解答关于处理房户行使优先购买权案件，发生疑义问题的函》（1952年5月17日法监字第8012号）中就曾提出过一些指导性意见。

改革开放以后，国务院发布的《城市私有房屋管理条例》（1983年12月17日）第11条规定："房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。

在同等条件下，承租人有优先购买权。

"该条明文确立了城市私有房屋租赁关系中承租人的优先购买权，此后有关承租人优先购买权的各种规定，多以此为基础。

在有关司法解释中，《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年8月30日）第57条规定："房主出卖房屋时，在同等条件下，原房客优先购买的权利应予保护。

"这一规定虽然较为粗疏，但不妨视为司法实务界对承租人优先购买权的承认和强调。

在此基础上，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日）（以下简称为《民通意见》）第118条规定："出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

"该条明确规定了出租人的通知义务、承租人优先购买权的行使条件以及出租人违反通知义务的法律后果，比《城市私有房屋管理条例》的规定显然更进了一步。

后来，建设部发布的原《城市公有房屋管理规定》（1994年3月23日）第36条对公有房屋租赁关系中承租人的优先购买权也作了规定。

不过，以上关于承租人优先购买权的规定，仅局限于行政法规、部门规章乃至司法解释的层面，虽然司法实践中也应遵照执行，但其效力未免较低。

迨至1999年颁布的《合同法》，才将承租人优先购买权作为一项民事基本制度，在效力仅次于宪法的民事基本法律中加以规定。

该法第230条规定："出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

"显然，这一规定没有再对私房和公房进行区分。

由上可见，承认并保护承租人的优先购买权，乃是我国的一贯政策。

之所以如此，恐怕主要出于以下考虑：一是维护和稳定承租人对租赁房屋的现实利用关系，尽量使房屋的所有人和利用人合而为一，减少承租人寻找房屋和搬迁的麻烦，从而降低交易成本，提高房屋的利用效率；二是在现代社会中，租赁他人房屋用于居住或经商者日众，承租人相对于房屋所有人而言，已经形成一个较为庞大的社会弱势群体，法律赋予承租人以优先购买权，也是出于
保护这一弱势群体的政策考虑。

因此，我国现行法承认并保护承租人的优先购买权，是有其正当的利益考量的。

不过，应当看到，在法律法规中确认承租人的优先购买权，既涉及到对出租人房屋所有权的限制和承租人的保护问题，也关系到与出租人进行房屋买卖的第三人的交易安全。

对于这三方面的关系，如果处理不当，就可能或者使出租人的房屋所有权受到过分限制，或者使承租人的优先购买权无法真正实现，或者是损害第三人的交易安全。

由于我国《合同法》第230条对承租人优先购买权的规定过于简单，同时，在不少行政法规乃至地方性法规和规章中，对该问题也有一些不尽相同的规定，所以如何运用民法解释学的方法，对这些规定进行法律解释和漏洞补充的工作，以便将关于承租人优先购买权的规则加以具体化，妥善协调各种规定之间的冲突，就显得十分必要。

有鉴于此，以下将主要从《合同法》第230条的规定出发，适当结合相关行政法规、地方性法规和规章的规定，来展开对承租人优先购买权问题的讨论。

二、承租人优先购买权的成立及效力（一）承租人优先购买权的成立民法理论上一般认为，按照优先购买权产生原因的不同，可将其区分为法定优先购买权和意定优先购买权两类。

前者是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定之人才能够享有的优先购买权；后者则是指在法律并无明文规定的情况下，由当事人通过合同、遗嘱等法律行为而设定的优先购买权。

［4］准此以观，我国《合同法》所规定的承租人优先购买权显然是一种法定优先购买权。

关于承租人优先购买权的成立条件，有学者认为是"出卖人将标的物出卖给第三人"，［5］也有人主张，应包括基础关系的存在、出售或转让标的物以及同等条件三个方面。

［6］按照这些观点，如果出租人不出卖租赁房屋，将无承租人优先购买权成立和存在的余地；只有出租人出卖租赁房屋时，承租人才能够享有或者可能享有优先购买权。

如此一来，承租人究竟有无优先购买权，将完全受制于出租人是否出卖房屋的一己意愿，从而使得承租人优先购买权变成一种飘忽不定的、不可能由承租人事先加以确定和控制的权利。

这显然与承租人优先购买权的法定性相矛盾。

笔者认为，之所以产生这种矛盾，是因为上述观点将承租人优先购买权的成立要件和行使要件混为一谈了。

应当看到，权利的成立与权利的行使，系属不同层次的概念，应当加以严格的区分。

［7］由于论者没有对成立要件和行使要件做出必要的区分，导致承租人优先购买权成立之际也就是承租人可以行使之时，结果使得承租人在决定行使优先购买权之前不可能有充分的时间通过登记的方式将其优先购买权成立之事予以公示，从而无法使这种权利具有对抗第三人的效力。

这无疑不利于保护承租人的利益。

其实，正如意定优先购买权成立于法律行为生效时一样，承租人优先购买权作为一种法定的权利，既然依法存在于房屋租赁关系中，那么它就应当随房屋租赁关系的有效成立而成立。

换言之，在房屋租赁关系中，虽然当事人双方有权自主决定是否订立房屋租赁合同，但是该合同一旦有效成立，则不论当事人有无优先购买权之约定，其合同中就当然包含了承租人享有优先购买权的内容，这正是该权利具有法定性的体现。

至于出租人出卖房屋和承租人提出"同等条件"，则属优先购买权的行使要件。

在我国台湾，其学说和判例均认为，《耕地三七五减租条例》中规定的耕地承租人的优先购买权，系于耕地租赁合同成立时随即发生，而于出租人出卖或出典耕地时得为行使。

［8］这种做法可资参照。

就我国《合同法》第230条的规定而言，虽然使用的是"出租人出卖租赁房屋的，……承租人享有以同等条件优先购买的权利"的表述，但是在解释上，应当理解为优先购买权自出租人出卖租赁房屋之时才得行使，而非自出租人出卖租赁房屋之时才成立。

由于承租人优先购买权乃是立法者基于特定的社会政策而设，属于一种法定的权利，故当事人不得在其合同中事先以约定加以限制或者排除，承租人也不得事先抛弃该权利。

［9］此外，因承租人优先购买权与房屋租赁合同密不可分，其目的之一即是保护承租人，所以该权利也不得与房屋租赁合同相分离而单独转让。

（二）承租人优先购买权的效力所谓优先购买权的效力，主要是指该权利本身是否能够对抗第三人，这一点与对优先购买权权利属性的认识有关。

关于优先购买权的权利属性，大致有订立买卖合同请求权说、附有条件的形成权说、物权取得权说、物权说等见解。

［10］我国学者多赞成物权说，认为优先购买权属于一种物权或者具有物权效力。

［11］根据这一主张，承租人优先购买权显然也和物权一样，具有对抗第三人的效力。

然而笔者认为，此说值得商榷，理由在于：其一，我国现行法中规定的优先购买权的类型多种多样，有一些类型，例如合伙人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权，因其乃是针对股份而设，并非针对有体物，故而很难用物权说来解释。

其二，承租人虽然可以直接占有并支配租赁房屋，但此乃租赁权的当然作用，而非优先购买权具有支配作用，实际上，承租人的优先购买权既不支配租赁房屋的使用价值，也不支配其交换价值。

即使承认承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力，此所谓对抗效力，也仅是指承租人可以请求宣告第三人取得房屋所有权的行为无效或第三人与出租人订立的买卖合同无效，这与学者所谓物权的排他效力并不相同。

承租人享有和行使优先购买权的结果，虽然可以使其优先于其他不享有此一权利之人而与出租人订立房屋买卖合同，但此乃优先购买权本身的作用所在，是立法者进行特殊制度设计的结果，与学说上通常所说的"物权优先于债权"的物权优先效力理论并非一事。

一般的物权受到侵害，物权人可以行使物上请求权，包括返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权等，而承租人的优先购买权即使受到侵害，承租人仍可通过向出租人表示行使优先购买权而与其成立买卖合同，但却很难行使返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权。

由此可见，关于物权的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等等理论，用来解释承租人优先购买权的性质和效力，会产生明显的排斥现象。

这说明优先购买权并不是物权。

其三，承租人行使优先购买权的结果，不过是在出租人与承租人之间成立一个买卖合同，这与行使典型物权所获得的结果也显然有异。

因此，承租人的优先购买权在性质上不可能属于物权。

与我国学者主张的物权说不同，按照《德国民法典》第505条之（2）的规定："一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立。

"在德国民法理论中，一般认为这种先买权性质上属于形成权，即依权利人单方面的意思表示就可以创设某种权利状态。

［12］笔者也赞同形成权说，该说在解释承租人优先购买权的行使方式以及出租人与承租人之间买卖合同的成立等问题上较为有力。

不过，将承租人优先购买权定性为形成权，虽然有利于解决权利行使的问题，但却并不能说明该权利是否具有对抗第三人的效力。

查《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《房地产管理法》）第53条规定：房屋租赁，应签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。

在此基础上，一些地方性法规和规章进一步规定：房屋租赁合同及其变更，应当由出租人或者租赁合同当事人到房产管理部门备案，否则不得对抗第三人。

［13］可见，登记备案的要求主要是出于行政管理以及税收等方面的考虑，并不是房屋租赁合同的生效要件，而只能理解为对抗要件。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法&若干问题的解释（一）》第9条第1款的规定："法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力……"，无疑也只能将登记备案理解为房屋租赁合同的对抗要件。

根据上述规定，登记备案后的房屋租赁合同就具有对抗第三人的效力，其中当然包括承租人的租赁权、承租人的优先购买权等具有对抗第三人的效力。

惟应注意，在这种情况下，承租人优先购买权所具有的对抗效力，主要体现在出租人与第三人之间的交易行为不得侵害承租人的优先购买权。

这种对抗效力与物权所具有的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等等均不相同，故而不能据此认为优先购买权属于物权。

根据《民通意见》第118条的规定，出租人出卖出租房屋，未提前三个月通知承租人的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

这显然是承认承租人优先购买权具有对抗第三人之效力的表现。

但该条规定未区分房屋租赁合同是否登记备案的情况，是其不足之处。

其实，在实践中，由于种种因素的影响，没有采用书面形式或者没有办理登记备案的房屋租赁合同也大量存在。

考虑到我国现行法并未明确将书面形式和登记备案作为房屋租赁合同的生效要件，因此，对于欠缺这两个要件的房屋租赁合同，如果当事人确已通过交付房屋而形成事实上的房屋租赁
关系的，则应予以承认和保护。

在这些租赁关系中，承租人亦得自租赁关系有效成立之日起享有优先购买权。

不过，由于此类房屋租赁合同毕竟未在房产管理部门进行登记备案，第三人和房产管理部门均无从知悉其租赁关系乃至承租人的存在，故而承租人不得以其优先购买权对抗第三人，否则将损害交易安全。

此外，承租人优先购买权的效力还体现在对房屋登记机关的要求上。

登记机关在买卖双方申请办理房屋过户登记手续时，应当注意审查有无登记备案的房屋租赁合同存在，如有，则应要求登记申请人提交承租人放弃优先购买权或者买方就是承租人的书面证明文件。

申请人不愿提交的，登记机关应当拒绝为其办理过户登记手续。

这样做的目的既有保护承租人的考虑，同时也有助于减少纠纷。

三、承租人优先购买权的行使（一）承租人优先购买权的行使主体在租赁合同中，根据我国《合同法》第230条的规定，能够享有和行使优先购买权的主体仅限于房屋租赁合同中的承租人，这一点并无疑问。

不过，对于国有土地使用权租赁、土地承包经营权租赁而言，能否通过类推适用的方式，赋予其承租人以优先购买权？笔者认为，虽然国有土地使用权租赁和土地承包经营权租赁在实质上均属不动产租赁关系，与房屋租赁具有极强的"类似性"，但是考虑到赋予承租人以优先购买权会增加出租人的负担，限制出租人的财产处分权，所以在欠缺法律明文规定的情况下，为保护出租人的合法利益，尚不宜通过类推适用的方法确认此类租赁关系中的承租人对其租赁标的物享有优先购买权。

当然，从立法论的角度来说，为提高土地的利用效率，减少交易成本，未来立法倒不妨赋予此类租赁关系中的承租人享有优先购买权。

在合法转租的情况下，根据我国台湾地区法院的解释，次承租人对于所有人并不能主张优先购买权。

［14］我国法律虽无此类规定，但对于房屋的转租关系，不妨采取同样的解释。

其理由在于，一方面，转租合同的当事人乃是承租人和次承租人，次承租人与出租人之间并无租赁合同关系，次承租人也没有从出租人处取得租赁权；另一方面，出租人并不能从转租合同中获益，若允许次承租人也享有优先购买权，显然会增加原出租人的负担，有失公平。

因此，在房屋转租的情况下，能够享有和行使优先购买权的仍然是承租人，而非次承租人。

此外，我国目前的户籍管理制度还较为严格，不少地方对公民还有"常住户口"、"蓝印户口"、"暂住户口"以及"暂住证"等的区分，并通过这种身份划分来限制或者禁止不具有本地常住户口的人员在本地租房或者购房；有关法律法规对外国人在我国购买房屋也有限制或禁止性规定。

因此，如果承认并尊重这些规定的合法性而不考虑其合理性的话，那么可以说，并不是所有的房屋承租人都能够享有和行使优先购买权。

对于法律法规限制或者禁止其在本地租房和购房的那些承租人来说，能否享有和行使优先购买权，还须看其是否符合房屋所在地的各种地方性法规、规章乃至政府文件的规定。

当然，从立法论的角度来说，法律法规不应当过分地限制人们租赁和购买房屋的权利。

随着我国市场经济的发展和户籍管理制度的改革，这些限制性规定应当会逐步减少乃至消失。

（二）承租人优先购买权的行使条件根据《合同法》第230条的规定，承租人行使优先购买权的，应具备两个条件：一是须出租人"出卖租赁房屋"；二是承租人须以"同等条件"表示购买。

以下分别加以讨论。

1．须出租人"出卖租赁房屋" 这一条件主要是关于承租人行使优先购买权的时间要求，其中涉及"房屋"、"租赁房屋"以及"出卖"三个概念，需要分别加以界定。

（1）"房屋"的界定。

在我国有关承租人优先购买权的各种法律法规和司法解释中，对于何谓"房屋"及其范围如何，并未进行明确的界定和说明，实践中难免发生争议。

按照建设部颁发的《房地产统计指标解释（试行）》（2002年3月20日）的规定，所谓房屋，一般指上有屋顶，周围有墙，能防风避雨，御寒保温，供人们在其中工作、生活、学习、娱乐和储藏物资，并具有固定基础，层高一般在2.2米以上的永久性场所；根据某些地方的生活习惯，可供人们常年居住的窑洞、竹楼等也应包括在内。

按照房屋用途的不同，可将其分为住宅，工业、交通、仓储用房，商业、金融和信息用房，教育、医疗卫生和科研用房，文化、新闻、娱乐、园林绿化、体育用房，机关事业办公用房，军事用房以及其他用房（包括涉外用房、宗教用房、监狱用房）。

按照房屋产别
的不同，又可将其分为国有房产，直管产，自管产，军产，集体所有房产，私有（自有）房产，联营企业房产，股份制企业房产，港、澳、台投资房产，涉外房产以及其他房产（包括宗教、寺庙等房屋）。

因此，在现行法关于承租人优先购买权的规定中并未对"房屋"予以明确界定的情况下，在解释上，不妨采纳《房地产统计指标解释（试行）》中所确定的"房屋"标准来加以认定，不论承租人承租的是何种用途以及何种产别的房屋，承租人均应当享有优先购买权。

（2）"租赁房屋"的界定。

根据《合同法》第212条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

因此，从字面上来理解，所谓"租赁房屋"，应当是指出租人交给承租人使用收益并由承租人支付租金的、符合《房地产统计指标解释（试行）》中规定标准的房屋。

至于承租人承租房屋后，究竟是用于居住还是用于经商或者其他用途，只要不违反法律的强制性规定和当事人双方的约定，均在所不问。

不过，如果仅仅这样简单地界定"租赁房屋"的含义及范围，未免显得较为僵化，难以适应实践中出现的各种复杂的与房屋有关的租赁关系。

为满足现实生活的要求，对于"租赁房屋"的界定显然需要采取灵活的态度，进行较为宽泛的解释。

在这方面，我国的一些地方性法规和规章走在了前面。

按照这些地方性法规和规章的规定，下列行为也视为房屋租赁：一是经规划管理部门批准修建的临时性房屋的租赁；二是房屋内的（营业）场地、柜台、摊位、橱窗、地下构筑物的租赁；三是将房屋或房屋内的（营业）场地、柜台、摊位的一定年限的使用权以经营权买断方式提供给他人的；四是只提供房屋由他人承包经营的；五是以联营、入股等形式将房屋提供他人使用，只获得固定收益，不负盈亏责任的。

［15］不过，也有一些地方性规章和文件将旅馆业的客房出租和房屋场地经营中的柜台出租排除在房屋租赁的范围之外。

［16］由此可见，在确定"租赁房屋"一词所涵盖的范围时，仅仅援引《合同法》关于租赁的界定和《房地产统计指标解释（试行）》关于房屋的规定是不够的，还必须考虑一些地方性法规及规章中的有关规定。

凡是地方性法规和规章中明确规定属于房屋租赁或者视为房屋租赁的情形的，都应当适用《合同法》第230条的规定，其承租人因此都享有优先购买权。

至于实践中出现的仅租赁房屋的外墙、屋顶等用作广告宣传、架设管线的情况，因其已超出房屋的通常用途之外，且房屋的外墙、屋顶等部位属于房屋的基本结构，无论在物理上还是在法律上都无法和房屋相分离而单独转让，故难以视为房屋租赁，承租人亦不得享有优先购买权。

当然，对于地方性法规和规章中明确排除在房屋租赁之外的一些情况，例如旅馆业的客房出租，承租人自不得享有优先购买权。

（3）"出卖"的界定。

按照《合同法》第130条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

依此规定，在因赠与、遗赠、继承而使租赁房屋的所有权发生转移的情况下，由于不在"出卖"的文义范围之内，故而承租人不得行使优先购买权，至为显然。

在混合赠与的情况下，虽兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，它更多地考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系，与纯粹的买卖终究不同，故于此情形承租人亦不得主张行使优先购买权。

［17］不过，对于"出卖"一词，如果仅仅从字面上理解为《合同法》第130条规定的买卖，未免有些狭隘。

实际上，在一些地方性法规和规章中，还规定了不少"视为出卖"的情况。

例如，按照《广州市房地产交易管理办法》第14条的规定，具有下列情形之一的房地产视为出售：以房地产出资，并已转为合资企业拥有的；以土地使用权与他人合作开发房地产，并以产权分成的；以房地产作价入股的；以房地产抵债的；收购、合并或分立企业时，房地产转移为新的权利人的；法律、法规规定的其他情形。

《北京市房屋买卖管理暂行规定》也将其所称的"房屋买卖"界定为包括房屋的有偿转让、房屋产权的交换、以房屋作价投资、以自有房屋作价与他人合作扩建、改建房屋等情况。

显而易见，这些规定对于"出卖"采取了较为宽泛的解释。

这种做法虽然有利于加强对房屋权属变动的登记管理，但却带来了此类房屋的承租人能否行使优先购买权的问题。

笔者认为，对于这些"视为出卖"的情况，应否允许承租人行使优先购买权，需区分具体情况来处理，不能一概而论。

首先，在房屋所有人以房屋的所有权出资、因企业的收。