意思能力定型化之考察与检讨——以欠缺行为能力宣告制度的审判实务为中心
意思表示与法律行为
意思表示与法律行为编者提按: 民法的基本问题是法律行为,而法律行为的核心问题是意思表示。
因此,作者在此所谈的是基本问题中的基本问题,是民法学中最核心的问题。
“当代德国法学名著”传译了梅迪库斯与拉伦茨等权威著述以来,我国民法学界对此问题的探讨显然深入了许多。
然而,关于意思表示与法律行为的一些基本理论问题,特别是两者之间的关系与本质内涵至今并无太多系统全面的考察。
朱庆育此文,当为出于大陆法学者之手的发掘开拓之作。
文章不仅对上述基本问题作了深入细致的考察,而且还对若干基本概念及内容给出了独到的、严谨的分析推断与评论。
是一篇有资料、有见解、有功力的作品。
荐之学界,或者可展示少壮派学者的治学精神与风格。
一、问题“意思表示”概念被18 世纪法学家制造出后,通过百年学术整理,它已成为民法学较为成熟的基本概念之一。
学者对意思表示定义的表述多相类似:“行为”为属概念、“将欲发生私法效果之意思表现于外部”为种差。
即使偶有差别,亦无关宏旨。
同时,作为实现私法自治的工具,法律行为乃旨在引起私法后果的行为。
概念界定既不能脱离相近概念之比较,本文想要讨论的问题因而在于:意思表示与法律行为的功能,既然皆在根据行为人意志发生相应法律效果,同时,在意思表示的各类定义中,几乎所有学者均将其属概念确定为“行为”,而不是“法律行为”,那么,意思表示这种“行为”与法律行为之间具何种关联？二、概念史略依循这一思路,我们或者可认为,“ 法律行为”取代“意思表示”,成为私法主导概念的过程,同时也是公权力在私法领域得以加强的过程。
由于,在“法律行为”概念之下,行为效力不再植根于当事人意志,或者者说,不再仅仅植根于当事人意志,更重要的是,它务必符合“现行法律所追求的价值”。
由此推论,通过概念选择,立法者大概在某种程度上舍弃了理性法学根据行为人意志,来寻求行为拘束力之根源的思考进路,转而强调实定法对法律行为的操纵。
只是《, 德国民法典》文本的模糊性为多种解释提供了可能。
受监禁者行为能力瑕疵实证——基于心理学、司法制度及司法实践的考察
支持 。 关键 词 ： 受监 禁 者 ；行 为能 力 ：瑕疵
中 图分 类 号 ： ９ ０ Ｄ ０— ５ 收 稿 日期 ：０ ９—１ ０ ２０ ２— １ 文 献标 识码 ： Ａ 文 章 编 号 ： ０ ２ ９ （０ ０ ０ ００ ０ １ ８— ３ ５ ２ １ ） ３— １ ０— ５ ０
大连大学
二 。 躲Ｉ 。Ｉ 年 ｌ 甭
受 监 禁 者 行 为 能 力 瑕 疵 实 证
一
基 于心 理 学 、 司法 制度 及 司法 实 践 的考 察
陈 诚
（ 江 大学 光 华 法 学院 ，浙 江 杭 州 为能力的基础， 意思能力之有无决定行 为能力之 有无 。基于该原理 ， 受监禁者 亦应
基 础
关 于 自然 人 的 意 思 能 力 ， 认 为 是 自然 人 有 认 识 自 己行 为 的 动 机 与 结 果 ， 据 此 认 识 决 定 并 其 正 常 的 意 思 之 能 力 ，】有 认 为 是 对 自 己 的 行 为 进 行 理 解 并 能 预 见 其 后 果 的 精 神 能 力 ， ＿也 ２ 有 认 为 是 对 于 事 务 有 正 常 识 别 及 能 预 见 其 行 为 可 能 发 生 如 何 效 果 的 能 力 ，］等 等 。 虽 然 表 述 上 有 所 差 异 ， 均 体 现 了 理 解 、 断 与 认 知 的 要 但 判 素 。 包 含 这 些 要 素 的 意 思 能 力 是 自然 人 行 为 能 力 的 基 础 ， 然 人 的 行 为 是 否 产 生 法 律 上 之 效 自 力 ， 决 于 其 行 为 时 的 意 思 表 达 是 否 正 常 ， 是 取 即 说 ， 法 律 意 义 上 ， 思 能 力 与 行 为 能 力 应 当 发 在 意 生 同 步 ： 思 能 力 之 有 无 决 定 行 为 能 力 之 有 意 无 。 这 是 目前 关 于 行 为 能 力 立 法 的 主 流 原 理 。 基 于该立 法原 理 ， 成 年 人 、 神 病 人 、 染赌 未 精 沾 博 、 毒 、 酒 恶 习之 人 因其 意 思 能 力 瑕 疵 而 被 吸 酗 世 界 多 数 国家 立 法 认 定 为 行 为 能 力 缺 失 者 。 然仔 细 琢 磨 该原 理 ， 以挖 掘 出其 他 潜在 可 的行 为 能 力 缺 失 的 特 殊 群 体 ， 监 禁 者 即 可 能 受 成为 其 中之一 。此假 设 之 立 论 基 础 在 于 ： 监 受
成年监护制度综议(下)
成年监护制度综议(下)成年监护与行为能力的剥夺或限制的关系1.行为能力方面的比较。
法国、奥地利、德国、日本的成年监护不再以行为能力的剥夺或限制为前提。
法国“法院的保护”制度规定，由于被保护人并非无行为能力，“除非欠缺意思能力，其行为并非无效”(41)。
“监护”制度“被监护人不一定是无行为能——相当于传统的禁治产制度——规定，力人”，“在设立监护时，或在以后作出的判决中，法院可以根据医生的意见，具体规定被监护人有能力单独进行哪些行为，或者在监护人的协助下可以从事哪些行为。
可见，新法的最大特征是被监护人的行为能力的限制由法官根据案件的具体情况，按种类、灵活地确定。
”(42) “保佐”制度规定，“就一定的行为，被保佐人无行为能力。
”(43) 奥地利通常的代办制度“废除了全面或部分剥夺行为能力这一僵硬的旧制度。
代之以与残疾程度相适应的制度。
即依据残疾的程度和种类，赋予受托人以处理事务的权限”(44)。
德国成年照顾制度规定，“照顾不再具有自动剥夺行为能力的效力。
因此，在交易过程中能够洞察自己意思表示的本质、意义和效力范围，并按照该洞察从事法律行为的人，即使已经被宣告为被照顾人，仍然可以有效地缔结买卖契约、租赁契约和其它契约，仍然可以有效地结婚或制作遗嘱。
只有在被照顾人具有通过法律行为致使自己的人身或财产陷入困境之显著的危险之情况下，法院才可以判决同意权的保留。
在此情况下，只有获得照顾人的同意，被照顾人才能有效地进行意思表示行为。
”(45) 日本的成年法定监护制度“不承认对行为能力的全面剥夺，而是统一在只限制行为能力的方向上”(46)。
“监护”制度规定，被监护人可以单独有效地实施“日用品的购买以及其他涉及日常生活的行为”(47)；“保佐”制度规定，被保佐人实施民法第12条第1款列举的行为和家庭法院指定的行为时，需要征得保佐人的同意；(48) “辅助”制度规定，需要征得辅助人同意的行为仅限于第12条第1款所列举的行为之一部分。
受监禁者行为能力瑕疵实证——基于心理学、司法制度及司法实践的考察
第 ２ 卷 第 ２期 ６
陈诚 ： 受监禁者行为能力瑕疵实证
８ ５
心 ， 自然 人 心理 状况 紧 密相 关 。这 意 味着 意思 能 力 与 的确认 与心理 科学 技术 的支 持是 密切 关 联 的 ， 察 被 考 监禁 者 的心 理状 况 对 于 证 实本 论 具 有 特 别 重 要 的意
决 于其 行 为 时 的意 思 表 达是 否 正 常 ， 即是 说 ， 法 律 在 意 义上 ， 思能 力 与 行 为能 力 应 当发 生 同步 ： 思 能 意 意 力之 有无 决定 行为 能力 之有 无 。１３ 是 目前 关 于行 ［３５ ４－） （ 这 ３
为能 力立 法 的主流 原理 。 于该 立法 原理 ， 成年 人 、 基 未
非 没有 任何根 据 的杜撰 。 文 即试 图 对该立 论加 以论 本 证， 以期对行 为 能力制 度 之完善 有所 裨益 。
为 的动机 与结 果 ， 据 此认 识 决定 其 正常 的意 思之 能 并
力， 有 认 为 是对 自己 的行 为进 行 理解 并 能 预见 其
后果 的精神 能 力 ，１） 有认 为是 对 于 事务 有 正 常识 ［３也 ２ （ ６
精神 病 、 沾染赌 博 、 吸毒 、 酒 恶 习之人 因其 意 思能 力 酗
二 、 监禁者行为能力 瑕疵 实证 受 以心 理 学 、 司法 制度 学 及
— —
瑕疵而被世界多数国家立法认定为行为能力缺失者。 然仔细琢磨该原理 ， 以挖掘出更多潜在的行为 可
司法实践为考察进路
（ 受监禁者行为能力瑕疵之心理学实证 一）
行 为能 力 缺 失 主体 。该 立论 之 基 础 在 于 ： 监 禁者 无 法 如 正 常 的 自 由状 况 时 一 般 及 时 完 整 地 获 取 做 出真 实 意 思表 示所 受
意思表示概念的重新界定
二、 意思表示 的概念及其二重性
本文认为 ， 意思表示是行为人将 内心意思彰显于外部 ， 并决定 民事行为存在与民事行为效力 的行 为。 意思表示具有二重性 ， 一是意思表示的形式性 ， 二是意
思 表 示 的实 质 性 。意 思 表示 的形 式 性 所 探 讨 的是 行 为人 将
２１ ０ ０年第 ２期 （ 总第 ７ ７期）
黑 龙 江 省 政 法 管理 干 部 学 院 学 报 源自Ｎ ． ２ １ ｏ２ ００
Ｊｕｎ ｌ ｆ ｅｌ ｇ ａｇＡ ｍ ｎｓ ａ ｖ ａ ｒ ｓ ｔ ｅｏ ｏ ｔ ｓ ｎ ａ ｏ ｒａ ｏ ｉ ｎｊ ｎ ｄ ｉｉｒｔ ｅＣ ｄｅＩ ｔｕ ｆ ｌｉ ｄＬ ｗ Ｈ ｏ ｉ ｔ ｉ ｎ ｉｔ Ｐ ｉｃ Ａ
意思表达 于外 的外观 。 究竟法律行 为 中的意 思表示与事 实
行为中行为人 的“ 内心意思表 达于外 ” 有何本 质 区别 使得 法律行为从 “ 为” 行 这类 法律 事实范畴中脱颖而 出 ， 成为 了
与事实行为相并列并能够引起法律关系设立、 变更 、 消灭 的 法律事实 ？ 本文认为正是“ 内心意思表达于外 ” 个过程 ， 定 了 这 决 民事行为存在与 民事行为效 力的发生 ， 且为该 民事行 为存
性 作用 ， 文 认 为 “ 本 内心 意 思 表 达 于外 ” 个 过 程 对 民事 行 这
民法学界通 常认为 ， 意思表示是 指 向外部 表明意欲 发 生 一 定 私 法 上 效 果 之 意 思 的 行 为 ” 。 学 理 上 通 常 认 为 法 Ｊ 律行为（ 此处指 的法 律行 为是指 私法 意义上 的法 律行为 ， 且是一种涉法行为 ， 包含 民事法律行为 ， 可变更可撤 销的法
意 思 彰 显 于外 部 ” 一 过 程 。 这 一 过 程 是 一 系 列 意 思 表 示 这
司司法解集的判续尺度——自儿司己开性和资开性要荤考察解读
***司司法解集的判续尺度——自儿司己开性和资开性要荤考察[摘要]人邦旧儿司法第183条划订了儿司僵局情形上的司法解集轨造。
但非果为短长亮黑的司法解集判续尺度，反在司法实践中法官自在裁量权功大，难收生判决上的出无儿。
儿司僵局迫本巨大，通常外示为股中会和董事会僵局。
法官反在当用司法解集权时，当自儿司己开性和资开性要荤依从考察儿司僵局状况，便判续儿司的己开基本非可未完齐害得、儿司的法己财贫非可处于出无续害耗和流得的宽峻状况。
[闭键词]儿司僵局司法解集己开性资开性一、题纲的降出无限义务儿司非己资兼开的儿司，股中之间良好的合做闭解非儿司收铺入而实现股中好处最大化的从要基本。
但非反在现实中资本长数决本则的滥用和中大股中退出机造的障碍等题纲极难引收儿司僵局的呈现。
人邦旧儿司法第183条划订：“儿司运营管理收生宽峻难题，继开亡续会使股中好处蒙到沉大害得，通功其他途径出无能解决的，持无儿司齐体股中外决权百开之十以上的股中，可以请供邦官法院解集儿司”，彼举意味灭儿司僵局呈现后好处蒙害股中退出机造和司法解集权轨造反在人邦的的树立，解决了旧儿司法儿布后法院处放诉请解集儿司案件无法可依的窘境，体现出儿司法闭于好处蒙害股中的己文闭怀，闭于人邦司法实践具无很强的现实意义。
但非，当划订也亡反在灭司法解集判续尺度出无亮黑的宽峻题纲，造败司法实践中法官自在裁量权功大，诸长果荤影响上的个己从观臆续等忙招致同类型案件呈现截然出无同的判决，稍无出无甚便会引行案件处放上的出无儿。
如反在2006暮年4月上海市第两中级邦官法院蒙理的上海博星基果芯片无限义务儿司请供解集上海博华基果芯片技巧无限儿司案中，法院认订果为儿司尚亡反在挨立僵局、改良运营的从观后降，闭于本告博星儿司的诉讼请供出无夺收持①；2007暮年3月，北京市宣威宽区邦官法院一审讯决反在让议股中上某和肖某果儿司运营题纲收生暴力冲突，后经警方介入方才平做的情形上，仍果儿司运营反常，略无亏缺，单方互殴造败的抵触并出无能证亮儿司继开亡续会使股中好处逢蒙沉大害得或许儿司未经堕入僵局，果彼驳归本告上某请供解集并浑理北京旧理念房地产经纪无限儿司的诉讼请供②；而反在浙江费上等邦官法院2007暮年1月10日闭于陈某诉请解集浙江中山泵业无限儿司、上海中山泵业无限儿司一案的末审讯决中认订，两家儿司运营管理反常，非董事长大吴事实上单方里控造儿司的解果，未能由彼化解股中之间的纠缠，儿司僵局的连续，无信会造败各股中果堕入纠葛而逢蒙沉大害得。
民事行为能力制度的欠缺之处与完善之道
民事行为能力制度的欠缺之处与完善之道作者：张子恒游文亭来源：《法制与社会》2019年第25期摘要民事行为能力因其上承民事主体下启法律行为而凸显重要。
本文分为三部分：第一部分阐述相同概念辨析及域内定义同时简述行为能力的类型划分与本质;第二部分以检讨为目的发现我国制度设计上存在法条重复、宣告僵化且实际效果欠佳难以适应老龄化社会、缺乏行为能力缓和制度且无行为能力与现实相脱节最后所执行的监护未把握其本源含义，立法趋势需要审慎把握;第三部分针对上述问题本文建议参考我国台湾地区完善法律制度设计、废除宣告制度采取个案审查、重新规划行为能力缓和制度、建立二元行为能力体制且转效力待定为可撤销最后优化监护的执行与监督并完善协助监护制度。
关键词民事行为能力制度修正行为效力私法自治监护作者简介：张子恒，山西农业大学，研究方向：民商法;游文亭，山西农业大学法学副教授，法学博士。
中图分类号：D923; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; 文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; DOI：10.19387/ki.1009-0592.2019.09.014一、我国民事行为能力制度（一）民事行为能力的含义与相关概念的辨析行为能力概念源于德国，后由我国引入。
域内立法皆采“民事行为能力”之表述，虽增“民事”二字，但依旧承袭于前者。
行为能力彰显法律对于主体行使自身权利的信任，使之可以充分自由地行使权利，实现自身的想法。
相比公法，因国家意志强加于私人，主体不存在通过意思表示实现某种法律效果的可能同时不因主体主观意志的表意而具有相应自由。
故而民事行为能力与行为能力二者本意上完全一致。
民事行为能力有广义与狭义之分，广义民事行为能力即主体从事一切行为的资格。
狭义仅指从事合法行为的资格。
我国采取广义认定即从事一切行为的资格，进而对应整体框架下相应的责任能力。
民事审判中的模糊语言与语用充实
民事审判中的模糊语言与语用充实在民事审判的舞台上，语言如同法官手中的权杖，既需要精准地指明方向，又常常面临模糊的迷雾。
模糊语言，这个看似矛盾的存在，却在审判过程中扮演着不可或缺的角色，而语用充实则是解开其神秘面纱的关键钥匙。
首先，我们来理解一下什么是民事审判中的模糊语言。
简单来说，就是那些含义不够明确、边界不够清晰的表述。
比如说，在描述损害程度时使用“较为严重”“一定程度”等词汇。
这种模糊性并非偶然，而是出于多种原因。
一方面，现实情况的复杂性使得精确的描述有时难以实现。
另一方面，当事人在表达自身诉求或陈述事实时，可能由于情绪、认知等因素，使用了模糊的语言。
模糊语言在民事审判中具有一定的积极作用。
它可以为当事人提供一种弹性的表达方式，让他们能够更自然地陈述自己的感受和经历。
例如，在描述精神损害时，“极度痛苦”这样的表述虽然模糊，但却更能传达当事人内心的真实状态。
同时，对于一些尚未完全明确的事实或情况，模糊语言能够为后续的调查和证据收集留下空间。
然而，模糊语言也带来了不少挑战。
最直接的就是可能导致理解上的歧义。
不同的人对于“严重”“轻微”等模糊词汇的理解可能大相径庭，这就给审判的公正性和准确性带来了潜在威胁。
此外，模糊语言还可能被当事人故意利用，以达到混淆视听、逃避责任的目的。
那么，如何应对民事审判中的模糊语言呢？这就需要引入语用充实的概念。
语用充实是指在特定的语境中，对模糊语言进行补充和明确，以获取更准确的含义。
法官在审判过程中，需要根据案件的具体情况、相关证据以及当事人的陈述背景，对模糊语言进行合理的充实和解释。
在进行语用充实时，法官需要综合考虑多方面的因素。
首先是法律条文和司法解释。
法律对于某些常见的模糊表述往往有相对明确的界定，例如“重大过错”在相关法律中有具体的情形列举。
其次是案件的事实和证据。
如果有充分的证据能够证明某个模糊表述所指向的具体程度或范围，那么法官就可以据此进行充实。
再者是社会常识和公序良俗。
最新整理最新预备法官结业自我鉴定.docx
最新整理最新预备法官结业自我鉴定最新预备法官结业自我鉴定成为一名xxx市基层人民法院的初任法官，是全国法学院许多学生的向往。
但是，对于担任一名xxx市基层人民法院初任法官必须经过哪些步骤，了解的人恐怕很少。
本文大致勾勒一下xxx市基层人民法院初任法官路线图，以供有志者对自己的法律人生作一个规划。
一、通过全日制法律专业硕士研究生考试，并取得学位《中华人民共和国法官法》第九条第一款第六项规定的法官学历条件是本科以上，且不限于法律专业。
xxx市基层人民法院，作为全国最具有吸引力的基层人民法院，对于拟作为法官候选人的新录用公务员，则依照《中华人民共和国公务员法》第二十三条的规定，提出了更高的学历要求，即要求具备全日制法律专业硕士研究生以上学历。
因此，对于大学本科生来说，要想成为一名xxx法官，首先应当通过全日制法律专业硕士研究生考试，并完成学业，取得硕士研究生学位。
二、通过司法考试，取得A类法律职业资格证书依照《中华人民共和国公务员法》第二十三条的规定，xxx市基层人民法院对于新录用公务员，还提出了通过司法考试，取得A类法律职业资格证书的要求。
因此，法律专业硕士研究生在读三年期间，应当争取以360分以上的成绩通过司法考试，取得A类法律职业资格证书，才能具备从事法律职业的资格和报考xxx 基层人民法院的条件。
三、通过xxx市人事局组织的政法类公务员考试，并体检、考核合格xxx市公务员考试采用“2+X”的考试模式：“2”即2门公共科目综合考试《行政职业能力倾向测验》和《申论》;“X”为1门岗位专业考试，报考法院的必须参加政法类专业考试。
笔试成绩合格者，参加统一组织的网上职位报名，并接受招录单位的资格审查。
经审查合格的人员可进入招录单位的面试。
经面试合格的人员由招录单位统一组织到指定的xxx市二级甲等以上的医疗机构进行体检。
考试、体检、考核合格的，就可以被录用。
在各门考试中，xxx市人事局组织的政法类公务员考试难度最大，最具有决定意义。
民事审判中的模糊语言与语用充实
民事审判中的模糊语言与语用充实在民事审判的舞台上，语言不仅是交流的工具，更是决定案件走向和公正裁决的关键要素。
然而，语言并非总是清晰明确的，模糊语言的存在常常给审判带来挑战，同时也为语用充实提供了空间。
模糊语言，简单来说，就是那些含义不够精确、边界不清晰的表述。
在民事审判中，它的出现并非偶然。
首先，人类语言本身就具有一定的模糊性，这是语言的自然属性。
其次，当事人在陈述事实、表达诉求时，可能由于情绪、记忆误差或刻意隐瞒等原因，使用模糊的语言。
再者，某些法律概念和条款本身就存在模糊之处，需要法官在具体案件中进行解释和适用。
例如，在合同纠纷中，关于“合理期限”“重大违约”等表述就是模糊的。
那么，这种模糊性会给民事审判带来怎样的影响呢？一方面，它可能导致当事人之间的理解分歧，增加争议的复杂性。
另一方面，也给法官的判断和裁决带来了难度，因为法官需要在模糊的语言中寻找真实的意图和法律的适用。
然而，模糊语言并非一无是处。
在某些情况下，它可以为当事人提供一定的灵活性和策略性。
比如，在谈判和解的过程中，适当使用模糊语言可以为双方留下回旋的余地。
但这种策略性的运用必须在合法合规的前提下进行，否则可能被视为不诚信的行为。
语用充实则是在模糊语言的基础上，通过语境、背景知识、常识等因素，对语言的含义进行补充和明确。
在民事审判中，法官需要进行语用充实的工作，以准确理解当事人的意图和法律的适用。
法官在进行语用充实时，需要综合考虑多种因素。
首先是案件的具体语境，包括当事人的陈述前后逻辑、案件发生的背景等。
其次是相关的法律规定和司法解释，这是语用充实的重要依据。
此外，社会常识、行业惯例等也在法官的考虑范围之内。
例如，在一个产品质量纠纷案件中，消费者声称购买的产品存在“质量问题”。
这里的“质量问题”就是一个模糊表述。
法官需要通过对产品的检测报告、消费者的使用情况、相关产品标准等进行综合分析，来充实“质量问题”的具体含义，从而判断商家是否应当承担责任。
浅析我国民事行为能力欠缺宣告制度的不足与完善
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题浅析我国民事行为能力欠缺宣告制度的不足与完善何恬西南政法大学副教授关键词: 民事行为能力欠缺/精神病人的人权/监护人内容提要: 我国民事法律对精神病人民事行为能力欠缺者设有宣告制度，该制度的实行对精神病人的权益保护存在诸多不利因素，建议借鉴大陆法系和英美法系当代的法律法规，完善国内相关法律规定。
一、我国民事行为能力制度概况凡以私法自治为基础的国家，均设有民事行为能力制度。
我国民事行为能力制度针对未成年人和精神病人作了民事行为能力的类型划分，用三分法将其分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力。
对限制民事行为能力和无民事行为能力的精神病人除设立了成年人监护制度外，还专门设立了宣告制度。
这一制度性规定见于《民法通则》第19条：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人……”它与大陆法系国家的成年人禁治产和准禁治产宣告制度颇有类似之处，被认为发挥了保障社会秩序的作用。
目前，国内民法学上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题界绝大多数人对宣告制度持积极肯定态度，已出台的三个民法典草案几乎一致地原封保留了精神病人民事行为能力欠缺的宣告制度。
对此，笔者不敢苟同。
参照世界法律相关问题的变动情况，结合国内民法对精神病人人权保护的实际效果，笔者发现我国民事行为能力欠缺的宣告制度存在诸多疏漏：第一，忽视了精神病人的残留行为能力，从而不同程度地阻碍了病人顺利行使自我决定权;第二，对精神病人权利的约束多于保护;第三，与保护精神病人的隐私权相冲突;第四，行为能力欠缺宣告制度中的主体仅限于精神病人面太窄。
民法是一部权利法，精神病人又是社会的弱势群体，现代国际社会倡导建立对弱势群体格外关照的法律理念，正值我国制定民法典之际，认真仔细地检讨和完善现行的民事行为能力欠缺的宣告制度不但具有重要的现实意义而且还具有深远的历史意义。
德国私法上意思表示错误理论之分析检讨解析
德国私法上意思表示错误理论之分析检讨摘要：本文立于对德国私法上意思表示错误理论基本问题之批判分析，认为德国错误法规则的设计，以心理为划分基准创立的动机错误与表示错误的二元构成理论，不仅存在基准不明确，难于区分动机错误与表示错误的缺陷，而且在目的论之所在，对二者加以区别对待，不符合实际交易中的要求，对其正当化也存在理论上的困难。
指出应不再区别对待动机错误与表示错误，而应站在信赖保护的立场上，引进对相对人行为方式综合评价的思路。
关键字：动机错误，表示错误，信赖保护一、引言私法自治为民法重要之基本原则。
“依Flume的经典表述，所谓私法自治就是‘个人依其意志而自我形成其法律关系的原则’”。
私法自治，在法律上是通过推行法律行为制度来实现，法律行为是以意思表示为要素，并依该表示的内容发生法律效力的行为。
由此可见，当事人系依意思表示设定其所意欲之法律关系，实现私法自治之功能。
故此要求当事人之意思表示系健全、无瑕疵的，始能确保约定之法律效果之正确。
而若当事人意思表示时，其主观认识与现实不一致，即生意思表示错误之情形，此时，表意人即难以依自己内心意思自主追求其所意欲之目的效果，即难谓表意人自我决定之真正达成，故错误之存在很大程度上影响私法自治功能之实现。
然而，错误于人在所难免，因此，如何规范意思表示错误所生的种种问题，因其涉及之利益关系及情事之复杂性，遂成为各国立法者所共同面临的难题。
在意思表示错误问题上，我国民法理论及制度实践向采借鉴德国法的立场，此于当前私法制度背景下，本也无可厚非。
只是，必须明确，任何私法制度的移植，均不只是简单的技术层面的规则继受，更在于其所附载的制度价值，然价值的吸收、融合乃至共识形成，须依附于特定的历史情境及文化传统。
仅此一点，即足于提供我们对继受他国法制反思的力量，切不可在制度建设上只是充当简单的“拿来主义者”，尤其是在民法典制订前夕，更需要我们具有一种怀疑批判的精神去反思，于诸多现有及可能的不同制度设计中，德国法上该制度是否具有不容置疑的合理性，以至于我们只须简单的受用，笔者以为不然。
自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析
河南省政法管理干部学院学报2001年第6期(总第69期)自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析尹 田(北京大学法学院,北京100871)内容提要:行为能力为自然人独立为法律行为的资格,是实现权利能力的基本条件。
具备权利能力是具备行为能力的前提,但必须将行为能力与实施某种具体的法律行为的资格相区别。
法律将意思能力以行为能力制度全面定型化,更有利于交易秩序的维护。
故在我国,对意思能力应采一般、抽象之理解,即有意思能力,始有行为能力;无意思能力,即无行为能力。
而行为能力与责任能力则是两种性质不同的资格,多数情形,二者相互并合,但在特别情形,二者相互独立。
关键词:行为能力;意思能力;责任能力中图分类号:D 913 文献标识码:A 文章编号:100826951(2001)0620011204Ξ 自然人的行为能力是自然人据以独立参加民事法律关系、以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。
对于自然人的行为能力,现有理论多将之与自然人的意思能力相区别而与自然人的责任能力相联系,殊值讨论。
这一问题的辨析,有助于我国民法典相关条文的制订,故本文特对此发表拙见,以资参考。
一、自然人行为能力的性质法律赋予自然人以民事权利能力,其作用仅在确定其法律地位,使其法律人格得以具体表现。
但享受权利以及承担义务的资格并不等于具体权利的享有及具体义务的负担。
就人身方面的权利(尤其是人格权),其为法律所直接赋予,自然人一旦出生,即依法当然享有。
但就纯粹财产方面的权利义务,有些固然可因某种事件的发生而依法取得(如因被继承人死亡而取得继承权),但多数情形,财产权利义务系因自然人实施的行为而发生。
因此,我国台湾地区有学者认为,自然人的行为能力有广义与狭义之分。
广义的行为能力,指自然人实施一切行为的资格,既包括实施合法行为(法律行为及法律行为之外的合法行为)的资格,也包括实施违法行为(侵权行为及侵权行之外的违法行为)的资格;狭义的行为能力,则是自然人实施合法行为的资格,而从最狭义之理解,则行为能力仅指自然人实施法律行为的资格,并不包括实施法律行为之外的合法行为的能力。
意思能力的体系定位与规范适用（上）
意思能力的体系定位与规范适用（上）作者：孙犀铭来源：《交大法学》 2019年第1期摘要与大陆法上通行做法不同，我国《民法总则》对意思能力采全面抽象考察模式，理论上亦有“全面抽象说”支持。
司法实践虽自发对意思能力进行个案考察，但因缺少明确的规范指引，实际在行为能力判断层面形成了“意思能力／实施法律行为能力”的二元化评价标准。
“全面抽象说”对意思能力的功能与性质存在片面解读，其正当性亦难经推敲。
行为能力仅能对意思能力做部分抽象，且此过程仍须借助对后者的具体考察。
二元化评价标准混淆了行为能力判断中的因果关系，将对法体系的安定造成破坏。
实证法体系中的意思能力应定位于行为能力、法律行为及成年监护三重维度。
意思能力为类型概念，应以意思要素为其评价核心。
在行为能力层面，经解释论区分《民法总则》第２１条第１款和第２２条中不同行为能力状态下意思能力的考察标准；在法律行为层面，经《民通意见》第６７条将意思能力确定为法律行为的效力性要件，弱化行为能力对意思自治的绝对约束；在监护法层面，应综合意思要素的独立程度及精神能力的瑕疵状况，构建各行为能力类型项下具体的意思能力类型。
关键词意思能力行为能力成年监护意思要素一、问题的提出（一）法条解读与初步疑问《民法总则》第２１条第１款、第２２条将成年监护的主体范围由“精神病人”扩大至“成年人”，旨在回应我国老龄化社会背景下老年人对监护制度的现实需求，被誉为本次立法的亮点之一。
但同时，上述条文仍沿袭了《民法通则》以“不能（完全）辨认自己行为”作为成年人行为能力欠缺的判断标准，〔１〕结合第１４４条无行为能力人实施的法律行为无效之规定，总则条款将意思能力与行为能力做同质化认识，对其采全面抽象考察模式，并不单独规定意思能力欠缺时的法律效果。
意思能力这位《民法总则》中的“异乡人”，似乎只有借行为能力这张“暂住证”才能在实定法中寻得一处归宿。
但此时的疑问是，立法改动在逻辑上应以两类主体之间存有不同为前提，《民法总则》既然扩大了行为能力欠缺的主体范围，又缘何仍旧沿用《民法通则》中精神病人的行为能力判断标准？精神病人的意思能力状态与成年人是否并无差别？若是，则《民法总则》第２１条第１款及第２２条扩大其主体范围还有无必要？若否，立法对之采取相同评价模式的理由为何？对此，合理的解释为，既有判断标准在审判实践中能够较好地认定成年人行为能力，因此总则无须对之做较大改动，仅将司法实践中的做法加以确定即可。
民法转型的法源缺陷_形式化_制定法优位及其校正_张力
民法转型的法源缺陷：形式化、制定法优位及其校正张力*内容提要：近代以来的民法典编纂促成了民法由综合整体法向一般私法的转型，推动了民法体系边界及对体系外有限开放性的形成，配合了民族国家形成及其与民法社会整体对应关系的建立，但也就此预埋风险。
随着民法法源的形式化、法源中制定法优越地位的形成、对以商法为代表的传统多元社会法源的消解，民法的社会组织功能被削弱，国家借助特别民法等手段对民法的整体渗透日益不可量、不可控。
危机的实质是，民法的体系化成就掩盖了自身的法源缺陷，反而损及私法自治这一现代民法自定义核心价值的实现。
危机的根源是民法控权能力与民主自觉的丧失。
民法法源的完善，应向正式宪法移交部分社会整合功能;通过将以商法为代表的亚社会法源渐进释出、拓展司法对社会问题与政治问题的解决途径等方法，提高民法的社会自组织能力，恢复民法对非官方公域的参与调整能力，实现通过民法的社会控制。
在此基础上，民法教义学方能安全担当现代民法学的核心。
关键词：民法转型法源民法典特别民法商法引言“民法”一词在历史上曾有多重含义。
作为民法词源的“市民法”（Ius civile）指古罗马民族法的整体，区别于外族法。
民法还可指世俗世界或文明社会法律的整体，而区别于神法或自然秩序。
它亦可指制定法的整体，如艾伦·沃森所著《民法法系的演变与形成》一书书名中的“民法”，对应的是判例法系。
此外尚有谓“共同法”（Ius commune）、“世俗*西南政法大学民商法学院教授。
宪法”、“尘世的圣经”、“百科全书”、“超级部门法”（Суперотрасль）等等。
〔1〕近代以来，民法的多义项被“一般私法”逐步替代或融合，这是法制史上的重要转型。
从此，“公法”与“私法”的边界不仅存在于学说，也存在于实证法中。
民法向一般私法转型，首先得益于法典编纂及民法体系化工作对“全部”私法的统合力，这确保得提炼出私法的一般内涵。
苏永钦教授认为：“人类的法律思考其实从来就不脱体系（System）和议题（Topik），只是大陆法系发展出来的体系取向的法律方法，往往以形式的三段论隐晦了实质的议题思考，而英美法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形式的案例归纳隐晦了实质的体系思考，如此而已。
法官的独立思考与审理能力
法官的独立思考与审理能力在法治社会中，法官是司法机关的核心人员，他们承载着审判公正的重任。
而法官的独立思考与审理能力则是他们履职的重要素质之一。
本文将从法官的独立思考与审理能力的含义、重要性以及提升这些能力的途径等方面展开探讨。
首先，我们来谈谈法官的独立思考与审理能力的含义。
独立思考是指法官在审理案件时独立思考问题，不受外界的干扰和影响，以自己的专业知识和道德规范为依据，客观、公正地做出判断。
审理能力则是指法官制定审判策略、分析案情、运用法律原则和技巧进行推理和论证的能力。
其次，法官的独立思考与审理能力的重要性不言而喻。
独立思考是司法独立的前提和基础，只有法官能够独立思考问题，才能做到案件公正、审判公正。
而审理能力则决定了法官是否能够准确、全面地了解案件事实，正确运用法律原则和司法实践规则进行裁决。
法官的独立思考和审理能力直接影响着司法公正、司法效率和司法权威，是法官履职的核心要素。
接下来，我们来探讨提升法官的独立思考与审理能力的途径。
首先，司法教育与培训是提升法官独立思考与审理能力的基础。
通过系统的法学教育和良好的培训，法官可以从理论和实践两个层面上提升自己的专业素养和理论修养，培养和锤炼独立思考与审理能力。
其次，多样化的继续教育形式也有助于法官不断更新法律知识、提升审理能力。
例如，定期组织研讨会、研修班和研究型审判团等形式不仅可以加深法官对法律理论的理解，还能够促使他们从不同角度思考问题，拓展审判思路。
另外，建立健全的司法评价制度也是提升法官独立思考与审理能力的有效途径。
通过对法官的绩效评价，可以及时发现问题，推动法官加强自身素质的提升，并对法官独立思考与审理能力作出科学的评价和指导。
然而，要想提升法官的独立思考与审理能力，还需在法治环境的保障下进行。
法治环境是在法律的保护下，司法机关依法独立行使审判权的环境。
只有在法治环境中，法官才能充分发挥独立思考与审理能力的作用，不受他人干预和操控，才能做到公正裁判。
禁治产人制度
前 言 在我国民法中没有规定禁治产人制度，致使我国自然人民事行为能力制度出现了漏洞，导致社会生活中缺少一种民事调整手段。
本文以禁治产人制度为论题，阐述了禁治产人制度的含义、理论基础、价值、历史沿革、以及大陆法系国家对禁治产人制度的改革，探查了我国民事立法中禁治产人制度，分析了我国建立禁治产人制度必要性，并提出了我国建立禁治产人制度的构想。
对于该问题的研究，有利于提高人们对禁治产人制度的理性认识，完善我国自然人民事行为能力制度。
第一部分 禁治产人制度的含义、基础和价值 一、禁治产人制度的含义 “禁治产就是禁止民事主体处理自己财产的意思，这是民法上对自然人行为能力进行限制的重要制度”。
［１］按照民法的一般原则，已达到法定的成年年龄并且精神正常的自然人都应具有完全行为能力，但在一定情形下，即“对于心神丧失或精神耗弱，以致不能处理自己事务的人，法院可以根据一定人的申请，宣告禁治产。
受此宣告之人，为禁治产人”。
“全然欠缺意思能力，为心神丧失；非全然欠缺意思能力，不过意思能力不甚完全，为精神耗弱”。
［２］禁治产人因其意思能力欠缺而限制其行为能力。
概括地说：“禁治产人制度作为自然人民事行为能力制度的组成部分，其主要内容是对于那些意思能力有欠缺的人，基于利害关系人申请和法院宣告而被禁止管理和处分自己财产，该制度几乎在几部有重要影响的民法典中都得到确立，从而使该制度成为民法的一项基本制度”。
［３］这个制度既是为了保护其本身的财产利益，也是为了保障社会交易的安全。
二、禁治产人制度的基础 （一）意思能力原则 “没有足够辩别行为结果的意思能力的人不得单独进行继承、赠与、买卖等契约行为，即此种人的行为是不发生法律效果（无效）的。
这是近代民法的大原则”。
［４］“所谓意思能力，是指判断自己的行为将产生何种法律后果的认识力和预期力。
意思能力是事实问题，它由自然人的智力发育状况而定”。
［５］ 由于各个人的智力发育存在差异因此意思能力有三种状态：有意思能力；无意思能力；不完全具有意思能力。
我国侦查权的程序性控制_詹建红
2
〕
有 鉴于此
，
立 足 于刑 事 司 法 职 权 的 优 化 配 置
，
，
行 的 角 度 思 考 我 国 侦查 权 的 程 序 性 控 制 问 题
无 疑 是 值 得 深 入 研 究 的 重 要 课题
，
为 适 应 时代 发 展 的 需 要 和 解 决 司 法 实 践 中 的 突 出 问 题
的控制
，
，
从而 侵害 公 民 权 利或 损 害 公 共利 益
因此
。
在 保护 与 容忍 之 间 寻 找 平衡点
就成 了 现 代 法 治 国 家 处 理 侦 查 权 与 公 民 权 关 系 的 不 二选 择
。
侦 查行 为 可 分 为 强 制 侦 査 与 任 意 侦 査
强 制 侦查 是指 不 受 侦 査 行 为 对象 的 意 思 约 束 而
。
2 0
2
年
《
人 民 检 察院 刑 事 诉讼 规 则
（
试行
）
》
以下简称
一
《
检察规 则》
在沿用
，
由
监 督 部 门 或 公诉 部 门 对 本 院 侦 查 部 门 的 侦 査 活 动 进 行 监 督 这
上 级 检 察 机 关 对 下 级 检 察机 关侦 查 活 动 的 监 督
表
1
［
，
既 定 做法 的 基础 上
明确了
。
〔
4
〕
进
一
步 强 化 了 内 部控 制 的 科 层 化
5
〕
公 安 机 关 适 用 侦 查 措施 的
内
部 审 批类 型
《
类型
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２０１８年第 ２期
Байду номын сангаас
备 风 险 规 避 之 功 能 ，亦 须 在 内部 对 实施 此 种 保 护 的妥 当性 加 以证 成 ，且 该 妥 当性 的 证 成 以前 述 必 要 性 之 实 现 为 足 。 由此 ，成 年 法 定 监 护 的 价值 实 现 呈 “意 思 能 力 判 断 规 则 的 正 当性 一 意 思 自 治剥 夺 的必 要 性 一 法 定 监 护 的妥 当性 ” 之 链 型 结 构 。
意思能力定 型化之 考察与检 讨
以欠 缺行 为 能力 宣告 制 度 的 审判 实务 为 中心
孙 犀 铭
摘 要 ：我 国行 为 能 力 制 度 与 成 年 法 定 监 护 存 在 价 值 评 价 上 的 牵连 性 。成 年 法 定 监 护 其 制 度 价 值 以 “意 思能 力判 断规 则 的 正 当性 —— 意 思 自治剥 夺 的 必要 性 —— 法 定监 护 的 妥 当性 ” 之 次序 实现 。鉴 于监 护 开 始 后 欠 缺 行 为 能 力 人 在 意 思 自治领 域 内 的 自主 性 特 点 ， 以 意 思 能 力 定 型 化 为 内核 的行 为 能 力制 度 ，须 在 满 足 个 人 利 益 保 护 及 法 定监 护 正 当性 证 成 的 价 值 性 功 能 之 外 ， 肩 负起 维护 交 易安 全 之 稳 定 性 功 能 。但 在 审判 实践 中 ， 以意 思 能 力 定 型 化 为 特 点 的行 为 能 力 欠 缺 宣告 制 度 并 不 能 满 足 上 述 价 值 性 功 能要 求 ，理 论 上 亦难 以 兼 顾 交 易安 全 的 维护 ，更 可 能 带 来 潜 在 的 道 德 风 险 。 故 应 对 《民 法 总 则 》 第 ２１条 第 １款 、第 ２２条 经 解 释 论 构 造 行 为 能 力 层 面 的 意 思 能 力 判 断 规 则 ，并 以功 能 判 断 方 法 作 为 意 思 能 力 判 断 规 则 。 同 时 ，将 “民 通 意 见 ” 第 ６７ 条 第 ２款 限 缩 解 释 为 “行 为人 在 暂 时 的神 志 不 清 状 态 下 所 实施 的 民 事 行 为 ，应 当认 定 无 效 ”， 并 与 《民 法 总 则 》 第 １４４条 配合 形 成 法律 行 为效 力层 面 的 意 思 能 力评 价 规 则 。
作 者 简 介 ：孙 犀 铭 ，华 东 政 法 大 学 民商 法 学 博 士 研 究 生 。 基 金 项 目 ：本 文 系 司 法 部 ２０１６年 度 国 家法 治 与 法 学 理 论 研 究 项 目 （项 目编 号 ：１６ＳＦＢ２０３２）之 阶段 性 成 果 。
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西部 法学 评论
关 键 词 ：行 为 能 力 ；成 年 法 定监 护 ；意 思 能 力 ；定 型化
问题 的提 出
我 国实 证 法 上 并 不 存 在 监 护 宣 告 制 度 ， 《民 法 总 则 》第 ２８条 采 取 与 《民 法 通 则 》第 １７条 第 １款 一 致 的 做 法 ，将 行 为 能 力 欠 缺 宣 告 制 度 作 为 成 年 法 定 监 护 开 启 的 前 置 程 序 。乍 看 之 下 ， 成 年 监 护 制 度 旨在 解 决 成 年 人 意 思 能 力 不 足 的 问题 ，则 先 就 成 年 人 该 能 力 状 态 进 行 判 断 ，似 乎 既 是 符 合 逻 辑 的 ，又 是 正 当的 。但 细 究 之 下 ，将 被 监 护 人 的 “资 质 审 核 ” 交 由行 为 能 力 制 度 完 成 须 暗 合 另 一 前 提 ，即 现 有 实 证 法 规 范 能 够 为 意 思 能 力 的 状 态 提 供 准 确 的评 判 规 则 。我 国 《民 法 总 则 》第 ２１条 第 １款 、第 ２２条 及 第 １４３、１４４条 延 续 了 《民 法 通 则 》对 意 思 能 力 的 定 型 化 处 理 方 式 ，省 却 了对 意 思 能 力状 态 与程 度 的 考 察 。被 监 护 人 资 格 的 获 取 以意 思 自治 资 格 之 剥 夺 为 对 价 ，后 者 无 疑含 有 一种 必 要性 评 价 ，且 此 必 要性 之 具 备 尤 以意 思 能 力 评 价 规 则 的 正 当性 为 基 础 。另外 ，鉴 于 法定 监 护 开始 后 个 人 权 利 行 使 将 由 自主 切 换 至 他 主 模 式 ，欠 缺 行 为 能 力 人 在 意思 自治领 域 内 的 自主性 特 点要 求 依 实证 法 上 的 意 思 能 力 判 断 规 则 ，不 仅 在 外 部 法 律 交 往 中具
当前 民法 典 编 纂 已进 入 关 键 阶段 ，学 界 各 种 争 鸣 、动议 方 兴 未 艾 。就 行 为 能 力 制 度 的 审视 与 批 判 ，主要 有 修 正 与 废 除 二 说 。“修 正 说 ” 从 行 为 能 力 的 主 体 范 围及 类 型重 构 视 角 出 发 ，建 议 取 消 无 行 为 能力 类 型 ，仅 保 留 限 制行 为能 力 类 型 ，并 扩 大 制度 适 用 主体 ；［１］“废 除 说 ” 基 于 制 度 价 值 ［２］及 规 范 功 能 角 度 ，［３］主张 废 除 现 有 制 度 。但 不 论 “修 正 说 ” 抑 或 “废 除 说 ”，在 对 意 思 能 力 定 型 化 进 行 考察 与检 讨 时 ，均 未 注 意 到我 国实 证 法 上 行 为 能 力 制度 与成 年 法 定 监 护 制 度 在 价 值 评 价 上存 在 的牵 连 性 。 以意 思 能 力定 型化 为 内核 的行 为 能 力 制度 ，须 在 具 备 个 人 利 益保 护 及 法 定 监 护 正 当性 证 成 的价 值 性 功 能 之 外 ，肩 负 起 维 护 交 易 安 全 之稳 定 性 功 能 。未 来 民 法典 亲 属 编 中成 年 法 定 监 护 欲实 现 其 价 值 追 求 ，亦无 法 回避 该 问题 。意 思 能力 定 型 化 之 规 则 安 排 能 否 实 现前 述 价 值 性 和 稳 定性 功 能 ，应 就 实 证 与 理论 两 个 层 面进 行 考 察 。