中国经济法产生和发展的根源—第七组

中国经济法产生和发展的根源
——经济法学课后小组讨论整理
（在讨论中，本小组还对“民国时期的经济立法能否算作中国经济法”、“是否应政策需求从而为经济立法”、“中国计划经济时期经济立法的性质”、“中国转向市场经济究竟是政府主导还是市场自动”等小问题产生了不同意见并进行了讨论，整个小组尽可能达成一致意见，意见不同者予以保留。

）
要追究中国经济法产生和发展的根源，首先应明确此处经济法所指的范围。

有学者指出，近代中国经济法制建设，早在清末新政至国民党政府时期，就已经历了其初创、形成和发展的阶段。

1清末时期，内忧外患，为应付政治和财政危机，宣布实行新政，并首先从经济体制改革开始，放宽了对私人资本的限制。

然则由于短命的清末新政，立法也似昙花一般，虽然绚丽确没有适用。

接下来的民国时期颁布了一系列规范性经济法规，短短的几个月内，就颁布了法律法令30多件，沿袭了清末经济立法，比如南京临时政府成立伊始，就颁布了《通饬保护人民财产令》、《通令各省慎重农事文》。

1929年后最主要的有《公司法》、《保险法》、《交易所法》、《工厂法》、《银行法》、《营业税法》、《印花税法》、《破产法》等等。

这一时期有两个立法高潮，一为1914年前后，另为南京国民政府建立初期。

总的来说，此阶段中国经济法很大程度是依赖外国立法借鉴，而且由于当时市场并非完备，导致了相应经济立法行政色彩浓厚。

不过，小组讨论认为民国时期的经济法并非我们今日所谈中国经济法，理由如下：（1）民国时期经济法立法时间仓促，并非中国社会实际中提升所得的法律规范，而只是大部分照抄照搬外国法律，并不能真正调整社会经济关系。

（2）民国政府要走资本主义路线，而新中国所走为社会主义路线，两种社会类型所产生的法律，无论从社会根源到法律价值都是有所区别的。

（3）新中国对于民国时期《六法全书》的全面废弃，造成中国经济法的近代化并没有延续到新中国之后的经济立法。

正因为这一时期并非渊源性，而且当时也无更多实践意义，所以小组着重讨论了新中国成立后，特别是改革开放后的经济立法情况。

经小组讨论认为，中国经济法基于“经济—社会—政治—思想—法律基础”模式2产生。

（一）经济基础：
经济基础是“生产资料的社会主义公有制，内在原因是政府失灵，直接动因在于改革的需要”。

3“中国经济法没有两大法系（德、美）经济法的特征，更没有中国古代法的特点，它是应计划经济向市场经济转轨的需要而制定的特别法律规范。

”4此处和王先生在政治基础中关于“经济法不过是中国人民及其领导的朦胧法制意识的产物”的看法相照应。

小组讨论认为，与西方经济法相比较，其产生就是为了规范自由放纵的市场；而我国经济法在市场不发达之初就预设了对于市场主体的规范。

由于市场主体严重缺位，更多的是政府干预行为。

然而重拳出击的政府强干预加之强烈的赶超愿望，带来的却是价格扭曲的宏观政策环境、以计划为基本手段的资源配置制度和没有自主权的微观经营制度，构成三位一体的传统经济体制。

形成代价高昂的经济体制使中国政法开始反思，改革过程中以市场为取向的目标也就日益明朗。

也许可以说，中国这一步迈得远了一些，所以之后又退一些回来。

所以与西方“政府逐渐加权”的现状相反，中国政府正逐渐放开手中的权力，宏观调控方面政府的强干预是
1康坦：“浅谈经济法产生背景”，沈阳师范大学国际商学院
2王伦刚：《中国经济法的根基》，法律出版社2007年版，D922.290.4，第80~108页。

3吴红瑛、华忠林：“中西方经济法生成差异初探”，载《浙江学刊》2001年第6期。

4乔新生：“经济法：自由经济的大宪章”，载“博览群书”2004年第3期。

其特点所在。

（二）社会基础：
社会基础是经济领域的市民社会失灵5和团体型社会6。

有人7指出，中国现阶段的经济法除了和西方国家一样，承担者维持市民社会之建构基础——市场经济的正常运转这一任务外，还有着其特定的历史使命，即在中国市民社会的形成过程中，排除一些由于特定的历史背景而产生的畸形经济现象对这一进程的消极影响。

此处产生一个问题，“中国的市民社会从何时产生”。

普遍观点认为中国市民社会不自觉的建构开始于20世纪70年代改革开放以后。

1993年俞可平就提出了中国市民社会正在崛起8五点进行论证。

正如前文所提，也有学者认为“这是一个在民国时期就已蛹化成形的新生儿。

”9
小组讨论认为，经济法的产生应该源于完备公认的市民社会，宣扬诸如个人主义、多元主义等文化价值和运行原则。

显然在战时的中国是缺乏这样的自由理念和社会基础的。

“缺乏个人主义价值追求；在经济上普遍排斥以私有财产权为基础的市场经济，并主张统制经济；缺乏对民主的界定和限制。

”10中国战时的制定颁布的一系列经济法规虽然也是执政政府对于国家经济的宏观调控，但由于不符合经济法的特质，只能算是经济行政法罢了。

所以中国经济法的现实社会根基就是尚在形成中的中国市民社会。

（三）政治基础：
政治基础被定位于积极国家。

中国经济法曾是中国法治的“急先锋”。

中国经济法的复兴很大程度上是执政党在经济近乎崩溃和国际竞争的压力下政策策略和工作重心变化的产物。

行政调解失灵是中国经济法产生的前提条件，“行政调解失灵——国家调整”是中国经济法产生的模式。

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中国经济法复兴的特点是“强制性制度变迁”，对权力具有很强的“路径依赖性”。

12或者是蔺翠牌先生按经济性质分出的社会主义国家“政府干预为主”的背景模式（对比资本主义国家的“政府与市场并存”背景模式）13更好理解。

有学者提到，中国经济法正是中国社会与国家开始分裂的标志，正是使经济、政治、文化保持距离的最初手段的代名词，经济法不过是中国人民及其领导的朦胧法制意识的产物，是中国不自觉走向市场经济、宪政与法治的胚胎和记录。

学者们则是响应执政党的号召而研究经济法。

小组讨论后也认同此观点，认为中国经济法是遵循“学者服务政策”转变为“学术指导改革”的渐变。

中国政府在计划经济走不下去的情况下，向外学习也不得不改变为市场经济模式，提出要走社会主义市场经济。

经济法立法工作以1992年邓小平同志南巡和同年10
5邱本：《自由竞争与秩序调控》，中国政法大学出版社2001年版，第52~89页
6王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版第512~516页；鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第11页。

7徐涤宇：“市民社会和经济法的本质——兼论中国市民社会的形成和市民法的基础法地位”，载《江苏社会科学》1997年第1期。

8俞可平：《全球化时代的“社会主义”》，中央编译出版社1998年版，第180~182页。

9张世明：《中国经济法历史渊源原论》，中国民主法治出版社2002年版，第251~275页。

10王伦刚：《中国经济法的根基》，法律出版社2007年版，D922.290.4，第80~108页。

11尹长海：“行政调解失灵——中国经济法产生的前提条件”，载《邵阳学院学报》（社会科学），2003年第6期。

12周林彬、李胜兰：“制度变迁与中国经济法的创新”，载《学术研究》2001年第2期。

13 蔺翠牌：《当代中国经济法基础理论与专题研究》，中国财政经济出版社2007年版，D922.290.4，第24~89页。

月党的十四大作出建立社会主义市场经济体制的决定为分水岭。

前一阶段总体上计划经济仍是主流。

后一阶段则是我国致力于向社会主义市场经济体制转轨的阶段。

14有小组成员认为，计划时期经济立法不过是为政府行为寻找合法性依据，并没有太多指导意义，因为学者也不知道经济发展该往何处走，较短时间经济法领域普遍开花，如此法规是没有指导作用的。

而随着法律适用与中国实际不符，问题上报从而修改法律，加之学术界向外学习和交流氛围扩大，这才逐渐使得各类法律法规成为指导性调整型的法律。

而这也成为经济法逐渐发展的最主要原因，基于马克思主义中“理论源于实践，实践检验并推进理论的发展”思想。

此观点得到小组多数认同。

（四）思想基础：
多数学者认同经济法的本位是社会整体利益，价值是正义公平、实质正义、积极自由等。

对比西方思想上的经济法，中国近代自由主义思想是消极的自由思想。

表现为中国政治思想主流的激进主义；缺乏古典自由的内涵，“从梁启超起提出的自由权利也不是个人权利，而是群体权利或者中国国家权利”15，带有强烈的功利色彩和积极自由色彩，缺乏古典消极自由的真精神；缺乏个人主义价值追求，并未强调个人优先于社会；缺乏经济自由的内容，我国在近代由于较落后被压迫、迫切渴望工业化以及受传统思想制约等因素，从传播自由主义伊始就只要求政治和思想自由，而在经济上普遍排斥以私有财产权为基础的市场经济，并主张统制经济；缺乏对民主的界定和限制。

然而学者们又一般以市场经济在19世纪末20世纪初的状况为前提，批判个人自由主义给社会带来的种种危害，从而给经济法价值的出场创造逻辑前提。

（五）法律基础
如果我们对经济法的发展历史了解的话，我们不难发现的是经济法产生伊始就是为了解决民商法无法解决日趋严重的经济问题这一现实。

不过，也正是民商法的高度发展，繁荣了市场经济，确立的契约制度和所有权制度，为经济法打下了基础。

所以说西方经济法恰好是对于民商法放纵自由的一种回归。

而我国，一个公权浓重的国家，缺乏公民民商法律意识以及完备的民商法制度。

所以很大程度来说，我国经济法是与民商法一同发展着的。

也正是因为中国经济法是在民商法极不发达的状况产生的，所以也导致了我国经济法和民商法边界难以厘清等问题的出现。

当然，对于中国经济法产生和发展的根源，还有不同学者分别从法律发展最一般规律、社会主义制度特点以及中国特色等方面予以讨论。

本文观点为小组认为最容易理解的产生发展模式。

第七小组全体成员
2010年10月14日
14史际春：《经济法》，法律出版社2003年版，D922.29，第6~16页。

15[美]张：《梁启超与中国思想的过渡（1890~1907）》，崔志平、葛夫平译，江苏人民出版社1995年版，第111页。