国际银团贷款中牵头行、代理行的诚信义务问题

生效 以至得到履行，从 而实现 当事人 的预期 目的翻。 能影响贷款参与行决定的重要信息 ，否则应对 自己
２．合同过程中的附随义务。一般认为 ，当事人 因疏忽、过失导致的误述与遗漏而使参 与行做 出了 在合 同履行过程中，应 当遵循诚实信用原则，根据合 错误的决策 ，并 因此蒙受损失承担责任。在一定的
牵头行在使用备忘录时还要注意 ，分发备忘录 时不能登报或做广告 ，在备忘录中还应 明确规定收 到该备忘录的银行不得将备忘录散发给他人 ，也不 得将 其 内容扩 散 。笔 者 以为这 些属 于适 当 的协 助 和 保密义务 ，应是牵头行要承担的诚信义务。
３．借贷协议下的诚信义务。在贷款银 团组建以 后 ，牵头行又代表贷款参 与行与借款人进行借贷协 议的磋商和谈判 ，牵头行在谈判和起草贷款合 同的 过程 中，对于 日后的参与银行应 当负有合理注意的 义务 ，尽力避免合 同无效或者 日后无法强制履行 ， 这时按照代理法的观点 ，即使牵头行未得到参与银 行的事先授权 ，但参与银行签署借贷协议可视为事 后批准了牵头行 的代理行为。因此 ，牵头行对参与 行应负有适 当注意 、技能、和勤勉义务。许多学者以 及英 国法 院的判例也都认 为牵头行对银团成员应 该 负有 诚信 义 务刚 。。
银团贷款协议签订之后 ，牵头行 的身份可能会 发生两种不同的变化 ，或者成为银 团中的普通贷款
｝收稿 日期：２００８一ｌ１—２Ｏ 作者简介 ：蒋芳红（１９７５一），女 ，安徽亳州人 ，苏州大学法学院研 究生 ，从事 国际经济法研 究。
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新疆大学学报（哲学 ·人文社会科学版）
２００９钲
原则所派生出来的。在英 、美法上与“诚实信用”相 也会损害借款人与牵头行之间将来 的关系。但是 ，
对称 的语词是 Ｇｏｏｄ Ｆａｉｔｈ，最常见的用法是诚信义 如果定价过低 ，则贷款银 团有可能难以组建 。牵头
务 （ｄｕｔｙ ｏｆ ｇｏｏｄ ｆａｉｔｈ ０１＂ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ ｏｆ ｇｏｏｄ ｆａｉｔｈ）或 公 行在这种情况下 ，一般会清楚地表 明其尽力寻求在
第 ２期
蒋芳红 ：国际银团贷款中牵头行、代理行的诚信义务问题
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条件下 ，受害者可以据此提 出损害赔偿要求 。因为 牵头行此时违反了缔约中诚信义务。
但在披露信息过程 中，牵头行应 注意处理好披 露义务与为借款人承担的保密义务之 间的关系。如 果二者相冲突 ，而牵头行又认为借款人的某些情况 有必要对其他贷款银行说明他对某些情况不能披 露的原 因，建议贷款银行 自己设法获取该项资料 ， 并据此作 出是否参加银 团贷款的决定 。
大陆法系 ，诚实信用原则常常被称为公司法 中的 义务 。
“帝 王规 则 ”，具 有 至高无 上 的地 位 。大 陆法系 国家 多
２．信息备忘录下的诚信义务。信息备忘录，是
认 为合 同当事人在合同关系的各个 阶段 ，都应严格 牵头行分发给可能参加银团贷款的各国银行 ，邀请
依诚信原则履行相关义务—— 即诚信义务。并认为 其参加银 团贷款 ，并载 明借款人法律地位 、财务状
平交易义务 。但在英 、美法系的框架下 ，诚信义务只 “最大努力 ”的基础上安排贷款银团的组建 ，这样一
是被看作合 同履行过程 中的一个原则认为其只是 旦这个程序中止或延误 ，牵头行将不承担责任１３／９４。
在确定诚实守信 、不欺诈他人的行为规则嘲。而反观 但 因其 已为此付出了努力 ，也就尽到了一定 的诚信
人利益保护的需要，合 同双方当事人依据诚信原则
贷款协议签订后 ，牵头行 的主导作用即到此结 所负的通知、协助、保密以及一些必要义务。
束 ，贷款协议履行 中的管理工作 即由代理行来负
（二 ）牵头行履 行职 责 中的诚 信 义务
责 。银团选定 的代理银行在很 多情况下就是牵 头
牵头行与借款人之 间以委托书形式建立起来
协议 中，并适用代理 的一般法律规则。按照英、美等 委托人故意隐瞒事实真相或有欺诈行为时 ，可 以拒
国的法律 ，无论合 同是否规定 ，代理人对被代理人 绝或者终止为其提供经纪服务 ；但其也有为委托人
都要承担某些法定义务 。例如审慎勤勉 、充分发挥 保密的义务。所 以牵头行基于和借款人的经纪合 同
笔者 也赞成 上述 观 点 。因为委任 书 的效 力在 于 借款人同意牵头行提供的贷款条件清单 ，指定 由其 筹组国际银团 ，在委任书下 ，牵头行仍是 以 自己名 义召集银 团，而不是 以借款人 的名义 ，自身也不是 以代理人身份从事筹组银团事项 。牵头行的行 为所 产生的法律后果 由其 自身承担 ，并不及于借款人 。 而只有在授权委托书的情况下 ，授权人与被授权人 之间成立代理关系 ，被授权人 以授权人的名义参与 活动，其行为的法律后果 由授权人承担 。如果将委 任书视同授权委托书，则牵头行的所有筹组银 团活 动须 以借款人 的名义实施 ，相关费用也 由借款人支 付 ，由牵头行的业务活动而产生的一切法律后果也 由借款人承担 ，这显然与 国际银团贷款的制度构造 是相 违背 的田１。。。
其主要包括以下三大类义务 ：
况 、借款 目的 、贷款主要条件等 内容 的重要法律文
１．先合同义务。又称先契约义务。是指合 同生 件。实践中，参与银行决定是否参加银团贷款 ，即使
效前当事人所负的注意义务，它包括缔约过程及契 不是全部也是部分的依 赖信息备忘录所提供 的信
约成立后生效前这一阶段缔约当事人所负之义务［６１。 息。因此 它是供潜在的贷款银行决定是否参加银
（一 ）牵头行 与借 款人 的 法律 关 系 牵头行与借款人之间的法律关系 ，随银 团贷款 交易的发展而有所变化 。可以分为银团贷款协议签 订之前或之后两个阶段 。 在银 团贷款协议签订前 ，牵头行与借款人的关 系是以委托书为基础的。根据借款人发给牵头行 的 委托书 ，牵头行要为借款人 物色贷款银行 、组织银
一 、 牵头行 、代 理行 与 相 关参 与人 的法律 关 系
国际银 团贷款 的参与人 主要有借款人 、牵头行 （或称经理行 ）、代理行和参与行、担保行等 ，它们在 不 同 的贷款 组织 方式 下结 成不 同 的法律关 系 。下 面 只着重分析牵头行与借款人以及代理行与贷款银 行 之 间的关 系 。
技 能 ，将有关代理事项告知被代理人 ，不利用代理 关系 、与贷款参与人 的代理关 系 ，应在其履行 的各
活动为 自己时下牟利 ，等等［４Ｉ／９。
项职责中负有诚信义务。具体包括以下几个方面 ：
１．在组建银团过程 中的诚信义务 。在委任书中
二、牵头行 、代理行履行职责 中的 诚信 义务 问题
蒋 芳 红
（苏州大学 法学院，江苏 苏州 ２５０００６）
摘 要 ：在 国际银 团贷款业务 中，银 团成员之 间会发生一定 的法律关系 ，其 中牵头行和代理行扮 演着 重要的角色 ， 但它们在履行各 自职责中是否负有诚信义务一直是学界颇有争议的问题。因此，从牵头行、代理行与相关参与行的 法律关 系入手 ，试 图分析其在履行职责中应 当负有一定的诚信义务 ，并提 出了为避免利益冲突、保 证诚信义务 的履 行 应对其行 为进行规制的建议 。 关键词 ：国际银 团；贷款；牵头行；代理行 ；诚信义务 中图分类号 ：Ｆ８３２．４ 文献标识码 ：Ａ 文章编号 ：１０００—２８２０（２００９）０２—０００７－０５
团，向借款人提供贷款 ，借款人则 向牵头行支付相 应的费用。委托书是否具有约束力 ，取决于双方 的 约定。如果约定委托书具有法律约束力 ，则牵头行 与借款人之问构成委托代理关系。但在现代 国际银 团贷款实践 中，委托书的当事人尤其是牵头行通常 把委托书视为不具有法律约束力而仅具有道义上 约束力 的商业文件。这时 ，牵头行 和借款人之 间便 不存 在委 托代 理关 系［１］ｓ２。有人 认 为此 时二 者是 经 纪 人合 同关系回。
具体来说，代理行在履行下列职责中应当承担诚信 义 务 ：
１．证实借贷协议所要求 的先决条件是否 已经 具备。银团贷款协议通常规定 ，只有借款人满足了 贷款所要求的先决条件 ，贷款行才发放 贷款 ，而审 查先决条件是否具备的职责 由代理行承担。如果代 理 行在 审查 这些 先决 条 件 时未 尽 到注 意义 务 ，或 是 由于与借款人有特殊的关联关系 ，而出具 了不恰 当 的证明 ，从而给各个贷款行造成 了损失 ，代理行应 对此承担法律责任。因为根据诚信义务要求 ，代理 行在代理过程中要始终为本人的最大利益服务 ，其 应 当照顾 、保 护贷款行财产利益的安全 ，所 以在 审 查借款人的先决条件时，必须以适 当的忠诚 、勤勉 、 注意和技能来履行这一职责 ，不仅要对文件的形式 进行审查 ，而且要对其 内容 的真实性 、完整性与合 法性进行审查 。
通常包含着牵头行尽最大努力寻找参 与银行组建 银团贷款的承诺 ，牵头行承担着较为艰巨的任务 ，
其必须评估确定将来贷款合同有关条款 、偿还期限
（一 ）诚 信 义务 的界 定
和价格 。如果贷款的定价对于最终提供贷款的银行
一 般认 为 ，诚信义务是由合同法 中广义的诚信 而言太高，将会导致借款人对于牵头行评价降低 ，
国际银 团贷款 ，又称 国际辛迪 加贷款 ，是指 由 分属于不 同国家的数家银行，基于相 同的贷款条件， 采用同一贷款协议，向同一借款人提供的中长期 贷 款或其他授信 。国际银 团贷款业务中，牵头行和代 理行扮演着重要的角色 ，但它们在履行各 自职责中 是否负有诚信义务一直是学界颇有争议的问题 。笔 者以为清晰界定牵头行 、代理行与相关参与人的法 律关系才有助于分析其在银团贷款 中是否负有诚 信 义务 。
行 ，或者成为银团的代理行。牵头行与借款人 的关 同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等
系也就相应 的发生 了变化 ，或基于贷款协议成为债 义 务 。
权人和债务人的关系 ，或是银团代理行与借款人之
３．后合 同义务。
间 的关 系 。
后合 同义务是指合同关系终止以后，由于当事
（二 ）代 理行 与 贷款行 的 法律 关 系
行 ，但也有时候是银 团的其他某个成员 。
的法律关系的性质 ，是判断牵头行是否负有诚信义
代理行与其它贷款行之间 ，是代理人与被代理 务的关键 。如上文所述 ，他们将其界定为经纪合 同
人的委托代理关系。这种代理关 系是 附属于银团贷 关系。根据其对经纪人权利义务的规定 ，经纪人应
款协议 的 ，代 理行 的权利 、义务通 常都规定在贷款 当及时、适 当的披露委托人与交易有关 的信息 ，当
它具体包括标 的瑕疵 、使用方法等重要情况 的告知 团贷款的重要依据 。
义务 ；避免错误陈述、遵守要约及互相协助、照顾 的
许多 国家 的法律都规定 ，牵头行对备忘录中所
义务等。这些都是基于诚信原则所派生的诚信义务， 载事项应负“适 当注意”的义务。这要求牵头行在备
当事人必须履行，以促使合同本身得以善意地成立、 忘录中应尽力真实 、客观 、全 面地披露借款人的可
４．贷款合同签定以后牵头行的诚信义务。通常 在贷款协议签定后 ，牵头行或者被选任为代理行负 责管理银 团贷款 ，或者成为普通贷款人 ，但无论其 为何种身份 ，都应 当对其在担任牵头行时获得的借 款人的必要的信息承担保密义务 ，这是后合同义务 中的诚 信义 务 。
（三 ）代 理行 履行 职责 中的诚 信 义务 在银 团贷款合同签订 以后 ，贷款协议履行中的 管理工作 即由代理行来负责 ，代理行成为贷款银行 的代理人。按照英 、美法的原则 ，代理关系是一种人 身信用关系。不论合同是否有规定 ，代理人对本人 都要承担某些法定 的义务或默示义务，即有关代理 的一般原则对代理行都是适用的。代理人必须如 同 对待 自己的事务一样以适 当的勤勉、注意和技能来 履行其代理职责 ；应 当亲 自履行代理职责 ，不能转 代理 ；应当将与代理有关的重要事项报告本人 ；应 尽到善 良管理人的义务 ，不得 同时履行相互抵触的 职责 ，不得谋求 自己的私利 等。 由此 ，即使贷款协 议对代理行的义务做 了某些限制 ，也不能排除代理 行根据代理本身存在的信任关系所应承担的责任【１１】。
２００９年 ３月 第 ３７卷第 ２期
新疆大学学报 （哲学 ·人文社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆＸｉｎｊｉａｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ，Ｈｕｍａｎｉｔｉｅｓ＆ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ）
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