行政裁量基准的正当性分析

行政裁量基准的正当性分析
摘要：行政裁量基准是行政机关通过具体的规则对自己权限范围内的事项加以
规定从而限制其自身权力的一种方式。

因而行政裁量基准本质上来说是一种控权
技术，这种控权的合法性来源不管从大陆法系国家来说还是从英美法系国家来说，都已经获得了合法性的基础，我国更是以宪法条款的方式赋予行政机关以明确的
立法权限，而行政机关通过对裁量的限制使得行政裁量基准更加明确和具体，有
利于促进法治国家和法治政府的建设。

关键词：行政裁量；裁量基准；正当性；公平
一、行政裁量基准的属性定位
1、裁量基准的概念
基准是一个机械制造中的专有名词，是指对机械产品的设计、制造、检验
等过程都要遵从一定的标准。

而在裁量基准语境下的“基准”，则是相当于确定话
的准则，是指在行政机关行使权力的过程中都要有一定的界限，从而对行政权进
行限缩。

2、行政裁量基准性质
对裁量基准最初的认识是一种规则，因为其载体是一些规范性的文件。

对此，有观察者坚持认为，行政裁量是行政机关的二次立法。

这一观点其实并没有
看到裁量基准的本质属性是为了控权而实施的细则，而仅仅是将其作为“规则统治”的一种外部控权手段。

对此，也有学者针对此提出了不同于这种规则路径的看法。

基于裁量基准实践的观察，作为实践的先行者，浙江省金华市公安局裁量基准产
生所走的是“县级公安局的科所队→市公安局→市政府”的自下而上之路，其制度
设计是基层部门在微观行政执法领域的经验凝结和实践创造。

这也就是说，行政
裁量基准的最初来源是行政执法人员在执法过程中对具体案件的口头阐述，也即
在纵向维度上是一种“自下而上”的产生方式，而不是行政机关制定的规则。

因此，“基准所追求的是一种‘行政自治’风格的裁量控制体系。

”
裁量基准是一种行政自制规范。

行政规范，也称行政规则、行政规范性文
件或其他规范性文件，是指“各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在
法定权限内制定的除行政法规和规章之外的具有普遍约束力和规范体式的决定、
命令等的总称”。

行政裁量基准应属一种解释性规范，因为其并没有创制新的权利义务。

这种自我管制性的规范，简单的来说，就是行政机关对自我的一种内部的
约束。

因为在实践中裁量基准通常是通过一些规范性的文件加以设定的，使得裁
量基准当然地具有了一些“规范”的含义，如果绝对地说裁量基准没有规则的拘束
力也是不可取的。

“行政自制”相较于“规范”而言，更为实质的是前者的控权逻辑。

二、裁量基准来源的合法性分析
（一）裁量基准的合法性来源之域外研究
大陆法系国家传统上以法律保留为一项基本原则。

一开始法律保留原则对
于法制目标来说，仅仅是局限于自由和财产方面的一种干预，这种保留程度“仅不过是消极的防止行政权对人民自由与财产权利的恣意干预，尚非对国家秩序的全
面积极地参与与形成”。

由此可以看出，如果是带有受益属性的裁量基准，那就不是法律保留原则所禁止的对象。

可以说，“不确定法律概念”的出现是裁量基准获
得合法性来源的唯一出口，语言本身的模糊性导致法律规范力的弱化与模糊，进
而使得法律相较于其他国家权力机关制定的规则并没有什么优势，有时候反而更
加滞后。

相较于大陆法系而言，英美法系则是直接通过“禁止授予立法权原理”对
立法性裁量权加以控制。

该原理的前提性信念是基于“被授予的权力不能授出”这
一法的普遍原则。

不可否认的是禁止授权原则在美国新政时期对于限制行政机关
的发挥了极为重要的作用，但是在二十世纪以来，似乎已经很少用到这一原则了，转而使用的是“明确原则”。

总的来说，美国联邦最高法院开始不再排斥授权立法，反而是通过明确原则对这种授权立法予以回应。

“美国宪法并未采纳一种严苛死板和一成不变的权力分立理念”。

任何权力的行使都有一个裁量的过程，裁量基准在立法过程中的运用，在美国宪政体系中其实已经也获得了应有的合法性基础。

（二）我国法律体系中裁量基准的权力来源
不同于以上论述，关于行政立法在我国宪法当中直接获得里肯定性的规定。

譬如，宪法第89条、宪法第107条。

由此可见，我国行政立法获得宪法的明确
授权因而不会涉及是否违宪的问题。

在我国现行体制下，追求权力要分工，权责
相一致，也就是说，我国并不是一元的立法体制，除了全国人民代表大会以外，
作为政府的行政机关也有一定的立法权限，而这刚好是滋生裁量基准最为肥沃的
土壤。

因此，我国现有权力分工体制下裁量基准有其存在的合法性空间，即在
《宪法》的规范层面而言，裁量基准符合我国法律的规定。

当然，这并不是说裁
量基准在中国的法律体系中绝对地以合法的形态存在。

有学者认为我国《立法法》第 8 条事实上亦起到了阻碍行政立法权过度扩张的制度功效。

其实这种看法太过
于绝对化，对于《立法法》第8条，其仅仅是为了规定行政立法的边界，称其为“法律的绝对保留”条款。

这是因为:其一，如上所述，否认行政立法的权限应该是
在宪法条文中找到明确的关于立法权限仅仅属于人大的规定，但是《立法法》的
这一条款只是明确了行政机关立法的界限，进而我国《宪法》第89条第(一)项和
第107条明文规定了行政机关享有哪些行政立法权，这和《立法法》是遥相呼应的。

其二，我国的行政机关在执法实践中关于裁量基准的运用，并不是超越职权
的二次立法，并没有对公民设定义务，而是基于实践的需要对于法律的具体化。

相对来说，裁量基准的发展是不会超过上位法所赋予的权力的界限的，更不会侵
犯《立法法》第 8 条的禁止事项。

三、结语
行政裁量获得合法性之后，面临的大量问题是行政裁量的设定义务以及行
政裁量基准的范围问题。

在如今这个高速运转以及复杂多样的社会，法律赋予行
政机关以裁量，就是为了实现个案平等，以满足和弥补法律自身的不足与缺陷。

而行政机关获得法律的授权后，又以裁量基准对自身的裁量权加以限制，反映了
行政权力的成熟。

设定明确的裁量基准以后，对于行政执法官员提升自己办案素
质和能力都提出了更为严格的要求，从而抑制了权力的恣意和扩张。

如果说行政
法的规范为行政执法人员提供了大的执法方向，那么裁量基准就是在这一方向之
下的具体实施细则。

这种具体指导的细则，一方面能有效地规范行政裁量权的行使，实现平均正义，另一方面还能提升行政裁量的品格，这是立法者所无法达致
但却又极其希望实现的功能。

裁量基准能够对法律无法进行详细规定的事项作为
其调整范围，是对法律的具体化和法律人性化的追求。

这种裁量基准的运用无疑
是促进个案平等很好的手段，从而实现实质意义上的公平正义。

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作者简介：高鹏芬(1993-)，女，甘肃政法学院，2018级研究生，专业为宪法与行政法方向。