广州市海珠区太福首饰店二审行政判决书

广州市海珠区太福首饰店二审行政判决书
【案由】行政行政管理范围行政作为工商行政行政行为种类行政复议
【审理法院】广州知识产权法院
【审理法院】广州知识产权法院
【审结日期】2020.04.21
【案件字号】(2018)粤73行终5号
【审理程序】二审
【审理法官】庄毅莫伟坚黄彩丽
【审理法官】庄毅莫伟坚黄彩丽
【文书类型】判决书
【当事人】广州市海珠区太福首饰店;广州市海珠区工商行政管理局;广州市工商行政管理局【当事人】广州市海珠区太福首饰店广州市海珠区工商行政管理局广州市工商行政管理局【当事人-公司】广州市海珠区太福首饰店广州市海珠区工商行政管理局广州市工商行政管理局
【代理律师/律所】周元湖北瑞通天元律师事务所
【代理律师/律所】周元湖北瑞通天元律师事务所
【代理律师】周元
【代理律所】湖北瑞通天元律师事务所
【法院级别】专门人民法院
【字号名称】行终字
【原告】广州市海珠区太福首饰店;广州市海珠区工商行政管理局
【被告】广州市工商行政管理局
【本院观点】根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十一条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。

太福首饰店提交的书面证人证言，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新的证据情形，其一审期间未向一审法院提交，也无正当事由，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，本院依法不予采纳。

本案中海珠区工商局已经提交现场笔录、询问笔录、现场照片等证据证明涉案执法过程且执法过程中是否使用执法记录仪并不影响行政机关执法的合法性，故在太福首饰店未提交证据证明海珠区工商局确有使用。

【权责关键词】行政处罚行政复议合法违法罚款扣押抽象行政行为管辖第三人复议机关书证证人证言现场笔录举证责任质证合法性新证据证据确凿行政复议改判自由裁量权听证
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【本院查明】本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

【本院认为】本院认为：根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十一条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。

故本案中海珠区工商局具有查处侵犯注册商标专用权行为的职权。

本案的争议焦点在于：海珠区工商局执法过程中是否存在程序违法；太福首饰店是否构成商标侵权；案涉行政处罚是否明显不当。

关于海珠区工商局执法过程中是否存在程序违法的问题。

为证明其主张，太福首饰店二审期间提交了书面证人证言一份，本院认为，太福首饰店提交的书面证人证言，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新的证据情形，其一审期间未向一审法院提交，也无正当事由，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，本院依法不予采纳。

太福首
饰店提出要求海珠区工商局提交执法记录仪记录的现场执法情况，但海珠区工商局二审庭审中称涉案执法过程中并未使用执法记录仪，本院认为，本案中海珠区工商局已经提交现场笔录、询问笔录、现场照片等证据证明涉案执法过程且执法过程中是否使用执法记录仪并不影响行政机关执法的合法性，故在太福首饰店未提交证据证明海珠区工商局确有使用执法记录仪的情况下，应由太福首饰店承担举证不利后果。

综上，太福首饰店该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。

经审查，海珠区工商局在立案调查后作出行政处罚前，依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定进行了调查收集证据，向太福首饰店告知依法享有的陈述、申辩及听证的权利，并依法进行了听证程序，听取了太福首饰店陈述和申辩，依法送达了行政处罚决定书。

海珠区工商局作出的行政处罚决定书符合行政处罚法的相关规定，程序合法。

关于太福首饰店是否构成商标侵权的问题。

案涉第944398号“六福"注册商标，由六福集团有限公司注册，商标核准使用在商标注册用商品和服务国际分类第14类珍珠（宝石）、宝石、装饰品（珠宝）、象牙制品（首饰）、仿金制品（首饰）、银饰品，贵金属饰品（首饰）等商品上，其有效期自1997年2月14日续展至2027年12月13日。

本案中，太福首饰店系从事零售金银、珠宝首饰经营活动，其销售的商品与案涉第944398号“六福"注册商标核定使用的商品为同一类别。

根据海珠区工商局提交的证据显示，太福首饰店在经营门店外招牌、店内墙面、宣传画报、货柜及商品标签、包装上突出使用“金六福"“金六福珠宝"等字样，构成了商标性使用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

“金六福"与“六福"商标相比，包含了“六福"商
标全部内容，仅多出“金"字，两者在字形、读音、含义、文字结构上相近似。

鉴于案涉第944398号“六福"注册商标曾于2012年比国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，具有较高的知名度，显著性较强，故太福首饰店在经营门店外招牌、店内墙面、宣传画报、货柜及商品标签、包装上突出使用“金六福"“金六福珠宝"等字样，易使相关公众对商品来源产生混淆或者认为两者来源具有关联关系，故太福首饰店构成商标侵权。

海珠区工商局、广州市工商局、一审法院对此认定正确，本院予以确认。

太福首饰店上诉所称“金六福"字样与“六福"商标不构成近似错误，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于案涉行政处罚是否明显不当的问题。

《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。

对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。

本案中，海珠区工商局作出没收1540个印有“香港金六福珠宝集团有限公司"字样的纸袋、1657个印有“金六福"字样的标签"、“罚款148000元"的决定符合法律规定，并无不当。

太福首饰店上诉认为海珠区工商局处罚决定超出必要限度，不合理，应当返还罚款148000元，理据不足，本院不予支持。

对于上诉人海珠区工商局上诉所称，一审法院认定该局没收涉案商品属于处罚明显不当，缺乏依据，应予改判。

本院经审查认为，海珠区工商局作出“没收25件标签印有‘金六福’字样的珠宝首饰"的处罚决定，符合《广州市工商局行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》的规定，其处罚行为、种类和幅度的范围也未超出《中华人民共和国商标法》规定内容，并无明显不当。

一审法院以没收处罚决定违背《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条以及《中华人民共和国行政处罚法》第七十条第六项之规定为理由，撤销该没收处罚决定，适用法律错误。

本院依法予以纠正。

广州市工商局作为复议机关，有权受理海珠区太福首饰店的行政复议申请。

其作出的复议决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，符合法律规定。

综上所述，一审法院认定事实
清楚，适用法律部分正确，对其正确部分本院予以维持，对于其错误部分本院依法予以纠正。

上诉人太福首饰店上诉理由不成立，本院不予支持。

上诉人海珠区工商局上诉理由成立，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
【裁判结果】一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105行初1号行政判决；
二、维持广州市海珠区工商行政管理局穗海工商处字[2017]212号行政处罚决定及广州市工商行政管理局作出的穗工商行复[2017]142号行政复议决定；三、驳回广州市海珠区太福首饰店全部诉讼请求。

一审案件受理费50元、二审案件受理费合计200元，均由广州市海珠区太福首饰店负担。

本判决为终审判决。

【更新时间】2021-12-29 16:46:01
广州市海珠区太福首饰店二审行政判决书
广州知识产权法院
行政判决书
(2018)粤73行终5号当事人上诉人（原审原告）：广州市海珠区太福首饰店，住所地广东省广州市海珠区。

经营者：黄贵华。

委托诉讼代理人：周元，湖北瑞通天元律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州市海珠区工商行政管理局，住所地广东省广州市海珠区。

法定代表人：蒋薇，职务局长。

委托诉讼代理人：林婷婷，该局工作人员。

委托诉讼代理人：席小军，该局工作人员。

被上诉人（原审被告）：广州市工商行政管理局，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：谭曼青，职务局长。

委托诉讼代理人：陈露，该局工作人员。

委托诉讼代理人：邝俊凌，该局工作人员。

审理经过上诉人广州市海珠区太福首饰店（以下简称太福首饰店）因与上诉人广州市海珠区工商行政管理局（以下简称海珠区工商局）、被上诉人广州市工商行政管理局（以下简称广州市工商局）行政处罚及行政复议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院(2018)粤0105行初1号行政判决，向本院提起上诉。

本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

二审上诉人诉称太福首饰店上诉请求：一、撤销一审判决中“驳回广州市海珠区太福首饰店的其他诉讼请求"；二、撤销广州市工商局作出的穗海工商处字[2017]142号《行政复议决定书》以及海珠区工商局作出的穗海工商处字[2017]212号《行政处罚决定书》。

三、判令被上诉人返还不当罚款148000元。

事实和理由：一、海珠区工商局在执法过程中存在程序违法。

海珠区工商局下辖的广州市海珠区昌岗工商所到上诉人店铺检查执法时，有一人未穿制服未出示任何证件，就径行到上诉人的店铺收银台里面翻查，太福首饰店经理上前制止，对方仍不理会，此事店内店员均可证明。

二、海珠区工商局在本案事实认定以及法律适用不当。

太福首饰店在销售经营活动中使用的是授权单位香港金六福珠宝(集团)有限公司注册的图形商标及“KLF"字母组合商标加上授权单位企业字号简称的组合整体，与海珠区工商局所称的“六福"商标区别明显，不构成近似，故不存在决定书中认为的侵犯商标权益的事实。

太福首饰店的这种商标使用方式，是企业在经营活动中常见的合法商业习惯，并且授权人香港金六福珠宝(集团)有限公司于2003年就已成立，经营近二十年，全国加盟店达500余家，在业内享有较高知名度，太福首饰
店不存在任何商标侵权的行为。

海珠区工商局作出具体行政行为时并未深入实际调查了解是否构成市场混淆，而仅依据国家工商行政管理总局商标局“商标函字(2014)23号"复函，该函针对与本案无关的另一案件的具体指导意见，其性质为工商系统内部往来的机关公文，而非法律规范，是具体行政行为而非抽象行为，不具备对不特定对象反复适用的条件，不应当作本案海珠区工商局认定商标是否造成混淆近似的依据。

但被海珠区工商局却仅依据该内部机关公文，简单机械判断太福首饰店的组合商标与“六福"商标构成近似是典型的事实认定错误和法律适用错误。

三、案涉处罚决定仍超过了必要的限度，明显处罚不当。

案涉处罚依据是商标法第六十条和广州市工商局行政处罚自由裁量标准，根据商标法相关规定，即使认定侵权，若太福首饰店有正据证明商品的合法来源，仅承担停止侵权的责任，况且针对本案，在案证据不能证明两商标构成混。

而海珠区工商局作出被诉行政行为依据的广州市工商局行政处罚自山裁量标准，不知晓其具体内容，太福首饰店在听证会上也要求公开，海珠区工商局以此标准是其内部掌握标准而拒绝公开。

因此，海珠区工商局行政行为不合法，未向上诉人公开行政处罚依据。

同时，在案证据可显示，即使依报告所述标淮，罚款148000元是顶格处罚，而按本案事实，太福首饰店的行为完全没有达到对应的严格程度，所以海珠区工商局有违合理行政原则，处罚明显超过合理必要限度。

尽管太福首饰店多次向其反映经营困难情况及积极配合整改情况，海珠区工商局仍未调整其行政行为。

四、综上所述，上诉人认为，海珠区工商局在执法过程中存在程序违法，在本案事实认定以及法律适用不当，且行政处罚决定超过了必要的限度，明显处罚不当，故恳求贵院撤销被上诉人作出的处罚决定，判令海珠区工商局返还罚款148000元。

太福首饰店当庭补充上诉意见如下：一、海珠区工商局在执法过程中存在程序违法情况，原审法院对该事实未予审查，事实认定错误。

根据行政诉讼法之规定，海珠区工商局对其作出的行政行为负有举证责任，其执法过程中使用了执法记录仪，原审法院
在太福首饰店提出海珠区工商局在执法过程中存在程序违法情况下，仍未责令其提供现
场执法记录仪所纪录的现场执法情况，且在一审判决中未对该事实予以审查，是典型的
因漏审导致的事实认定错误。

二、原审法院认为太福首饰店的经营行为符合《中华人民
共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（三）项，构成销售侵犯注册商标专用权，
是事实认定和适用法律错误。

1.原审法院将太福首饰店使用“金六福"企业简称+KLF等商标，笼统认定为“使用中金六福字样突出使用，且已构成整个标识的主要部分，相关公
众的注意力会集中于‘金六福’的文字部分容易使相关公众对金六福商品的来源产生误认"是典型的事实认定错误。

从海珠区工商局一审提供的证据第54页、第56页来看，54页所显示的纸袋上标明“图形+KLF商标+香港金六福珠宝集团有限公司(企业名称)"，56
页显示太福首饰店经营场所内部照片为“KLF商标+图商标+香港金六福珠宝企业简称"，
其中KLF商标+图商标字体明显大于“香港金六福珠宝"简称，而原审法院却简单的认定“金六福"字样突出，是典型的事实认定错误。

2.太福首饰店经营场所、用于包装商品的纸袋与其全部经营行为构成一个完整的整体，海珠区工商局完全忽略太福首饰店突出使
用授权商标及企业简称的事实，仅以国家工商行政管理总局商标局2014年3月31日出
具的《国家工商总局商标局关于“金六福"商标有关问题的复函》(非抽象行政行为)为主要依据，即认定“金六福"字样与“六福"注册商标构成近似，是典型的事实认定错误。

3.对于太福首饰店整体经营行为与“六福"商标是否构成混同从而造成相关公众对商品来源产生误认应当以客观事实来认定。

首先，香港金六福集团有限公司在中央电视台广告中
就有“香港金六福珠宝+KLF商标+图商标"的组合使用，已为公众所知晓。

太福首饰店自2010年开始至海珠区工商局现场检查即2016年12月22日止，一直使用“KLF商标+图
商标+香港金六福珠宝企业简称"的方式经营，作为贵重商品，消费者对商品的来源、质量、品牌的关注度远大于对普通商品的关注度。

在长达6年的经营活动中，未受到过一
次消费者误认的投诉，如此客观事实，原审法院依然认定海珠区工商局经营行为与“六
福"商标会造成相关公众的误认，缺乏事实依据，属于事实认定错误。

三、海珠区工商局处罚明显不合理。

如前所述，太福首饰店自2010年开始至2016年12月22日止，一直使用“KLF商标+图商标+香港金六福珠宝企业简称"的方式经营，海珠区工商局及其巡查单位昌岗工商所应当对此非常了解，截止至2012年12月31日“六福"商标被认定为驰名商标时，太福首饰店已经营2年，截止至2014年3月31日《国家工商总局商标局关于“金六福"商标有关问题的复函》出具时，太福首饰店已经营近4年，即便海珠区工商局认为太福首饰店的经营方式涉嫌侵权，亦应当及时告知或责令进行整改，而非是在2016年12月收到广州六福营销策划有限公司《行政查处请求书》后立即对太福首饰店施以如此重的处罚，处罚行为明显超过必要限度。

二审被上诉人辩称针对太福首饰店上诉意见及上诉补充意见，海珠区工商局答辩意见如下：一、我局执法过程程序合法。

我局依照法定程序立案调查，用于认定案件事实的书证、笔录，均由当事人委托的代理人郑梯明签名确认。

相关法律文书，均依法送达当事人。

太福首饰店上诉称，我局在执法过程中存在程序违法，执法过程中有一人未穿制服未出示证件，径行翻查太福首饰店收银台，并提交证据证明。

我局认为：1.该证据提出不符合程序规定。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定:“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。

"太福首饰店本应在第一审诉讼程序中依法提请证人作证，而其在一审庭审过程中提出申请证人出庭作证，而该证人一直旁听本案，一审法庭当庭释明其违反程序规定，驳回其申请。

太福首饰店在一审程序中未依法提交证人证言，广州市工商局、海珠区工商局均未对该证人证言进行质证，一审法院亦未对该证据进行审查。

因此，为保障各方的诉讼权利，维持审判程序的公平、合法性，应依法驳回太福首饰店的证人出庭申请，并对其据此提出的上诉意见不予采纳。

2.该意见与事实不符。

我局在执法过程中按照有关行政执法程序开展执法检查，依法开具相关文书，在《现场笔
录》中详细记录检查情况并经当事人确认。

在本案执法过程中不存在我局人员未穿制服、未表明身份即翻查相对人收银台的情况。

太福首饰店的主张缺乏事实支撑。

二、行政处罚事实认定清楚、法律适用准确。

经我局查明，太福首饰店的经营场所位于广州市海珠区昌岗中路239号信和广场首层商场109号，对外从事零售金银、珠宝首饰的经营活动。

2016年12月22日，我局执法人员对其经营场所进行现场检查，发现其经菅场所在店外的广告、店内招牌和所售珠宝首饰的标签上均使用了“金六福"字样，并查获其正在销售的标签上印有“金六福"字样的珠宝、金银首饰一批、印有“香港金六福珠宝集团有限公司"字样的纸袋1540个、印有“金六福"字样的标签1657个(详见财物清单)。

我局执法人员于当日依法扣押上述物品。

我局根据侵权商品标签上的标价、重量，结合2016年12月22日申请人店里黄金单价(288元/克)、铂金单价(348元/克)，计算出查扣的侵权商品价值为43384元，本案商标侵权的违法经营额为43384元。

太福首饰店自行采购印有“金六福"字样的标签，在标签上标注商品名称和商品规格后，将标签使用于珠宝、金银首饰上。

其使用的标签上“金六福"字样含有“六福"字样，而“六福"商标已由六福集团有限公司在中国注册，商标注册证号为第xxx号，已核定在商标注册用商品和服务国际分类第14类珠宝(宝石)、宝石、装饰品(珠宝)、象牙制品(首饰)、仿金制品(首饰)、银饰品、贵金属饰品(首饰)等商品上使用，专用权期限自1997年2月14日至2027年2月13日，该注册商标专用权受法律保护。

根据《国家工商总局商标局关于认定“六福"商标为驰名商标的批复》(商标驰字[2012]488号)，“六福"注册商标已于2012年12月被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

我局认为，“六福"是驰名注册商标，“金六福"字样完整包含了“六福"商标，且未形成明显有别的新含义，太福首饰店未经授权许可在第14类装饰品(珠宝)贵重金属饰品上使用的“金六福"字样，足以造成相关公众对商品来源产生误认，与“六福"注册商标构成近似。

太福首饰店未经许可，擅自在珠宝、金银首饰上使用与“六福"注册商标近似的商标，构成《商标法》第五十七条第
(二)项所指的侵犯注册商标专用权的行为。

太福首饰店提出，其使用的是授权单位香港金六福珠宝(集团)有限公司注册的商标及“KLF"字母组合商标加上授权单位企业字号简称的组合整体，与“六福"商标区别明显，不构成近似，不存在任何商标侵权行为;海珠区工商局仅根据工商总局复函认定构成近似。

我局认为:1.一审判决“三、关于原告的经营行为是否构成商标侵权问题"的有关认定并无不妥。

2.根据《国家工商总局商标局关于“金六福"商标有关问题的复函》(商标函字[2014]23号)，他人在第14类装饰品(珠宝)、贵重金属制品等商品上使用的“金六福"字样与“六福"注册商标构成近似。

根据《商标法》第六十条、六十一条，工商部门有认定并查处商标侵权违法行为的法定职权，国家总局的复函虽非法律规范，但对工商部门处理相关案件具有指导作用。

本案中，我局经调查，发现本案违法事实符合该复函的情况，从而参考该复函作出认定。

我局定性处罚的依据是《商标法》第五十七条、第六十条，而非该复函。

三、行政处罚裁量恰当。

本案中，太福首饰店商标侵权的违法经营额为43384元，依照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款…"的规定，鉴于太福首饰店的违法情节为一般级别，我局决定对其处以罚款148000元。

太福首饰店上诉认为，我局处罚决定的金额是顶格处罚，明显超过了必要合理限度，且未公开自由裁量标准。

我局认为，1.我局作出上述行政处罚，符合《广州市工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》及裁量标准。

我局经调查，在充分考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害的基础上，认定相对人违法情节一般，在裁量标准中选择一般情节对应的“十万元以上十五万元以下"的处罚幅度，作出的行政处罚决定符合过罚相当原则。

2.一审庭审中，广州市工商局已说明上述办法和标准已由广州市工商局通过广州市红盾信息网对外发布。

我局根据一审法院要求，亦在庭审后向一审法院提交了该办法与标准的文本。

3.我局并未对相对人作出顶格处罚。

如作出顶格处罚，则应为“责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵。