税案法说“对赌协议”税务处理现状及改进建议

税案法说“对赌协议”税务处理现状及改进建议
【涉税问题专栏】——⼴东⼴悦律师事务所重磅推出的涉税问题法律服务相关专栏，由⼴悦税法团队在为企业提供法律服务过程中结合企业的涉税需求精⼼打造，内容主要包括最新税收政策解读、涉税风险事项研究、涉税⾏政和刑事案件分析、企业涉税问题处理经验介绍、涉税疑难问题解决等⽂章。

⽴⾜于税政研究，致⼒于税收实践，更好地为企业提供全⽅位涉税法律服务。

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马晓艳
⼴东⼴悦律师事务所
投资并购与税务部 | ⾼级合伙⼈
邓奕羿
⼴东⼴悦律师事务所
投资并购与税务部 | 实习律师
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2019年是过去⼗年⾥最差的⼀年，却是未来⼗年⾥最好的⼀年。

——美团CEO王兴
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⼀、引⾔
2019年11⽉8⽇，最⾼⼈民法院正式发布《全国法院民商事审判⼯作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”），对投资界盛⾏的“对赌协议”，给予了浓墨重彩的表述。

《九民会议纪要》总体肯定“对赌协议”的效⼒，积极⽀持其履⾏，体现保护投资和交易安全、增强投资创业信⼼、激发经济活⼒的宏观趋势，该举措⽆疑给寒冬下的资本市场注⼊⼀剂强⼼剂。

在解决“能不能做”之后，投资者要考虑的⾃然是“如何做”。

⼀⽅⾯，国家⿎励直接投资、股权投资，另⼀⽅⾯，“对赌协议”纳税义务发⽣时间较早、重复征税等问题，困宥着交易各⽅的利益权衡。

本⽂从不同对赌模式下的税务处理现状出发，提出改进建议，抛砖引⽟，期待税收法律制度顺应经济发展趋势作出相应改变。

⼆、“对赌协议”涉及的税种
《九民会议纪要》指出，“对赌协议”⼜称“估值调整协议”，是投资⽅与融资⽅在达成股权性融资协议时，为解决交易双⽅对⽬标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本⽽设计的包含股权回购、⾦钱补偿等对未来⽬标公司的估值进⾏调整的协议。

本⽂以原股东、投资者均为公司，且⽬标公司为⾮上市公司为例，“对赌协议”涉及的主要税种如下：
三、现状：常见对赌模式及其税务处理
（⼀）现⾏主要相关税收规定
（⼆）常见对赌模式及其税务处理现状
1、基础交易为原股东向投资者转让⽬标公司股权，投资者⽀付现⾦对价；对赌交易为⾦钱补偿模式。

1.1 基础交易环节税务处理：
1.2 对赌交易环节税务处理：
注释：①该模式当前税务处理主要有如下⽅式，⼀为“捐赠说”，即认为现⾦补偿款的性质为捐赠，投资者应将该款项作为接受捐赠收⼊，原股东作为⾮公益性捐赠，不得所得税前扣除；⼆为“违约⾦说”，即认为现⾦补偿款的性质为违约⾦，原股东可以作为费⽤在当期扣除，投资者作为当期收⼊缴纳企业所得税；三为“合同价款调整说”，即认为现⾦补偿款本质为基础交易合同股权价款的调整，投资者应冲减长期股权投资计税基础，原股东应冲减以前年度股权转让收⼊，税务机关应予办理退税事宜；四为“衍⽣⼯具说”，即认为现⾦补偿款为嵌⼊式衍⽣⼯具——看跌期权，投资者作为投资收益，原股东作为投
资损失。

综上，⽅式⼀对交易双⽅最为不利；⽅式⼆和四殊途同归，对原股东较有利，但投资者仍按收⼊处理；⽅式三对交易双⽅最为有利，但实操中鲜见税务机关予以认可的案例。

下同。

②海南省对该对赌模式下的税务处理另有规定，即《海南省地⽅税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地函〔2014〕198
号）：“依据《企业所得税法》及其《实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。

”但该做法是否得到其它地区税务机关的认可，暂未可知。

下同。

2、基础交易为原股东向投资者转让⽬标公司股权，投资者⽀付现⾦对价；对赌交易为股权收购模式。

2.1 基础交易环节税务处理：
2.2 对赌交易环节税务处理：
3.1 基础交易环节税务处理：
3.2 对赌交易环节税务处理：
4、基础交易为投资者向⽬标公司以货币增资，对赌交易为股权收购模式4.1基础交易环节税务处理：
4.2 对赌交易环节税务处理：
四、改进：常见对赌模式的税务处理建议
结合上⽂，不难发现税务处理现状⼴受诟病的原因，即普遍存在纳税义务发⽣时间较早、重复征税等问题，导致总体税负成本较⾼。

第⼀，纳税义务发⽣时间：由于“对赌协议”是对未来⽬标公司估值进⾏调整的协议，投资者在基础交易环节，⽆论采⽤受让股权或增资⽅式，其对股权的初始投⼊均处于不确定状态，类似在信息不对称的情况下⽀付的预付款，当对赌条件触发时，不确定状态结束。

因此，对于受让股权⽅式，基础交易环节税负较重，建议基础交易和对赌交易合并处理，将纳税义务发⽣时间调整⾄对赌条件触发时；同时，为平衡国家税收利益，规避制度漏洞，可参考增值税、⼟地增值税预征等⽅式，在基础交易环节按预征率预缴税款，在对赌条件触发时、或基础交易环节发⽣之⽇起特定年度届满时（以两者孰早⽇为准，以下简称“对赌交易清算环节”），完成清算。

对于货币增资⽅式，因基础交易环节税负较轻，可按现有规定将基础交易和对赌交易分别处理。

第⼆，关于重复征税：在对赌交易采⽤⾦钱补偿模式时，重复征税的弊病尤其明显。

⽆论现⾦补偿款来源于原股东还是⽬标公司，其实质均为投资者初始投⼊的调整，对原定股权价格的矫正，使之回归股权真实价值。

因此，若现⾦补偿款发⽣在原股东与投资者之间，建议调减投资⽅股权计税基础，调减原股东股权转让所得；若现⾦补偿款发⽣在⽬标公司与原股东或投资者任⼀⽅之间，⽬标公司不应计⼊损益。

综上，改进建议汇总如下:
（⼀）基础交易为原股东向投资者转让⽬标公司股权，投资者⽀付现⾦对价；对赌交易属⾦钱补偿模式
1、对赌交易具体为原股东向投资者⽀付现⾦补偿款时，建议两次交易合并按“预征——清算”⽅式处理
2、对赌交易具体为⽬标公司向投资者⽀付现⾦补偿款时，建议两次交易合并按“预征——清算”⽅式处理
《九民会议纪要》规定：“投资⽅请求⽬标公司承担⾦钱补偿义务的，⼈民法院应当依据《公司法》第 35 条关于‘股东不得抽逃出资’和第 166 条关于利润分配的强制性规定进⾏审查。

经审查，⽬标公司没有利润或者虽有利润但不⾜以补偿投资⽅的，⼈民法院应当驳回或者部分⽀持其诉讼请求。

今后⽬标公司有利润时，投资⽅还可以依据该事实另⾏提起诉讼。

”由此可见，仅当⽬标公司有利润且利润⾜以⽀付补偿款时，法律才保障该现⾦给付，故建议税务处
理予以参考，⽬标公司视为向投资者分配利润，投资者不因取得该补偿款⽽产⽣应税所得。

注释：③建议参考《海南省地⽅税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地函〔2014〕198号）的规定进⾏处理。

下同。

3、对赌交易具体为原股东向⽬标公司⽀付现⾦补偿款，建议两次交易合并按“预征——清算”⽅式处理
注释：④投资者相当于先取得原股东⽀付的补偿款，再向⽬标公司追加投资，⼀减⼀增后股权计税基础不变。

（⼆）基础交易为投资者向⽬标公司以货币增资，对赌交易属⾦钱补偿模式
1、原股东向投资者⽀付现⾦补偿款，建议两次交易分别处理
2、⽬标公司向投资者⽀付现⾦补偿款，建议两次交易分别处理
（三）基础交易为原股东向投资者转让⽬标公司股权，或为投资者向⽬标公司以货币增资，对赌交易属股权收购模式
建议维持现有税务处理⽅式，但对于对赌交易为投资者低价收购原股东股权的，宜认定“价格偏低具有合理理由”，税务机关⽆需重新核定计税依据。

注释：⑤原股东之所以低价转让股权，是因为⽬标公司未达到对赌协议约定的条件，即投资者在基础交易环节取得股权的价格过⾼，对赌交易的实质是对原股权对价过⾼的补偿，具有商业合理性。

因篇幅所限，本⽂尚未涉及原股东、投资者为⾃然⼈，投资者以股权/股份⽀付股权受让对价，投资者以⾮货币⽅式增资等情形。

欲知后事如何,且听下回分解。