论中国古代刑法中人性化法律制度 (1)

内蒙古科技大学
本科生毕业论文
题目：论中国古代刑法中人性化法
律制度
学生姓名：张轩
学号：1070133109
专业：法学
班级：法2010-1班
指导教师：张万军副教授
论中国古代刑法中人性化法律制度
摘要
法是社会的行为规范，法对于日常生活的人们具有指引作用，与人们的生活密不可分。

法律有其内在的重要性和外在的强制性，两者相结合保证司法、立法、执法的正常执行，法律对现实生活中的人们有着不可或缺的影响力。

而同时作为法律本身属性有其自身的人性化，法律的人性化表现在不强人所难以及证据存疑时有利于被告人的类推等等一些人性化的制度，从现在回顾历史的车轮，法律也是由浅入深的发展着，变化着，古代的法律制度也是由残酷到慢慢趋于人性，即使在身产力低下的古代社会，法律的也是没有停止其自身走向人性化的脚步。

随着生活的提高民主与人权的两大主题也是由浅入深的在人们的脑海里深化。

本文通过阐述古代法律制度的思想来界定法律人性化的内涵，结合中国古代的法治进程的发展阐述了自己的观点，并结合古代法律人性化的制度提出了几点浅词拙见。

旨在有积极效率的利用刑事执法，惩罚犯罪的同时考虑到法律对人权的保障。

关键词：古代法律人性化法治发展进程保障人权
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On the humanism legal system in ancient China
Abstract
Law is a social norm, law has guidelines for everyday people, is inextricably linked to people's lives. Law has its intrinsic importance and outside mandatory, combined guarantee the normal execution of Justice, legislation, law enforcement, the law has an essential influence in real life. And while as legal itself property has its itself of Humanized, legal of Humanized performance in not asking and evidence doubts conducive to accused of analogy wait some humanized of system, from now recalled history of wheels, legal is complexity of development with, changes with, ancient of legal system is by brutal to slowly tends to humanity, even in body produced force low of ancient social, legal of is no stopped its itself towards humanized of footsteps. With the improvement of life the two themes of democracy and human rights is also deepening complexity in people's minds. This paper, by elucidating the relationship between human rights law and national, to define the legal connotation of the humanistic, combined with the development of the process of rule of law in ancient China set out his point of view, combining legal and human relations made several shallow words of instruction. To have positive efficiency of the use of criminal law enforcement and punish the crime of taking into account the legal guarantees for human rights.
Keywords：ancient law human nature the development process of rule of law protect human rights
目录
摘要........................................................................................................................................ I I Abstract (III)
第一章引言 0
1.1 研究背景 0
1.1.1 结构歧义 0
1.1.2 理性主义的研究方法 0
1.1.3 经验主义的研究方法 (1)
第二章古代人性化法律制度出现的思想基础及内涵 (2)
2.1 明德慎罚 (2)
2.2 礼治思想的产生 (2)
2.2.1亲亲、尊尊 (2)
2.2.2中国礼制——“五礼” (3)
2.2.3礼”与“刑”相结合，即“出礼则入刑” (4)
2.3 儒家思想在古代社会的表现 (4)
2.4 汉律儒家化的法律思想 (4)
2.4.1德主刑辅 (5)
2.4.2“惩”和“治”结合 (5)
2.5 法律人性化的价值 (6)
2.6 法律第一性问题 (6)
第三章古代法律对特殊类人群的人性化规定 (8)
3.1 矜恤老幼智障残疾 (8)
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3.2 优恤女性 (8)
3.3 存留养亲 (9)
3.4 准五服以治罪 (10)
3.5 秋冬行刑和秋审 (10)
3.5.1 秋冬行刑 (10)
3.5.2 秋审 (11)
3.5.3 保辜制度 (12)
第四章古代人性化法律对当代法律的影响 (14)
4.1 当代中国刑法理念 (14)
4.1.1 民主自由和人权 (14)
4.1.2 刑法的属性——谦抑性 (15)
4.1.3 犯罪的管辖——属地主义 (15)
4.2 中国法治建设的进程和存在的问题 (16)
4.3 法律和道德的作用的不同 (17)
4.4 正确对待中国古代的“德治”思想 (18)
4.5 确立新型的社会主义德治观[] (21)
第五章结合古代法制的人性化对完善法律制度上的几点建议 (23)
第六章结语 (25)
参考文献 (26)
致谢 (28)
第一章引言
1.1 研究背景
法律文化的焦点是德，而古代中国法律文化的类型就是道德与法律的结合，古代的伦理在社会上有必须的因素，在古代中国的专制统治长期统治之下形成的经济关系所影响的，法律文化的主流方向就是以民主和自由为核心的人性化法律制度。

在当今社会经济和生活都飞速发展的客观环境下，人们在享受物质生活带来快感的同时也需要来自社会的保障。

而这种保障的需要的范围也是逐渐扩大的，不仅是在人际交流关系上或是自发行为上都是需要一种来自社会的稳定和社会自身的保障。

当然这种社会的保障是需要国家通过立法的手段加以实现的。

当然在法律保障人们社会生活和人际交互行为的同时，人们对法律所赋予安全感的需求也是日益增长且向多元化方向发展，但是这些多元化的需求其实质的核心就是保障人权和民主自由。

随着人们法治观念的增强，民主自由和保障人权这些名词已不再是梦想而是急需紧迫实现的。

1.1.1结构歧义
在古代和当今社会的法律制度相比较来看，是存在的时空的差距的。

古代人性化法律制度脱离了当今社会的具体情况，而古代的人性化法律制度若照搬过来用以规范当今社会人们的行为的话在运用和实行上也是存在难度的。

1.1.2理性主义的研究方法
在研究讨论本文时通过理论联系实际的方法，从整个古代法律制度的发展环境的方面去承认客观的实际存在，将具体的理论结合实践，从客观的存在中抽象出理论来指导本文的研究。

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1.1.3经验主义的研究方法
本文对结合古代法律的精华和一些法律制度来剖析其思想和内涵，承认前人经验的总结的基础上以各个朝代刑法中人性化法律制度为研究文本，阐明了个人的观点，并对人性化法律制度提出了几点可行性建议，旨在为进一步发展人性化的法律制度提供一个坚实的基础和有力的依据，希望对主题的研究活动能起到作用。

第二章古代人性化法律制度出现的思想基础及内涵
从古代的人性化法律制度上来看与其所处的时代的人们的思想有着密不可分的联系，制度的出现有赖于思想的辅助。

在古代中国法律的初级阶段，那种条件下产生的法律制度它需要适当的介入一些人性化的法律思想的介入，其思想的基础也是有赖于当时各个社会的具体情况的主观反映。

2.1 明德慎罚
西周在古代中国是文化发展的全盛时期，在法律上基于神权的思想提出了“明德慎罚”的法律主张，此主张是汉以后法律思想“德主刑辅”的基础渊源。

明德慎罚是西周
“明德”在以德配天的思想指导下提出来的主张，据此作为处理立法与司法事务的的依据。

是主张崇尚德治与提倡德教，通过思想根源上去教诲普通大众，[1]从根源上减少犯罪的现象，而“慎行”就是以法律的规范的形式说明在惩罚犯罪的同时要谨慎的适用刑罚，用刑一定要宽缓不可太过严重，不主张滥杀无辜和冤枉无辜无罪的人，禁止严峻残酷的刑罚来迫使普通大众去遵守，明德慎罚的思想基础就是教化和刑罚的结合。

以德配天始于西周，德者高也，西周的法律制度旨在强调德教和慎行，将德的思想加在大众的心里，让普通大众在素质上和思想根源上教化。

郭沫若先生分析德字是旨在强调教化内心，端正思想正如《大学》中说的那样，如果想要修炼自身就必须先要修炼端正自己的自身，自身如何端正就需要端正思想，保持身心一直才是“德”的目标。

而“德”的思想说明了周朝的普通民众就是旨在用人的力量去救济思想的欠缺。

而《尚书.周书》里面的《康诰》和《梓材》中都在阐明“德”的思想。

2.2 礼治思想的产生
“礼治”是在西周那个时候的统治者将注重内心的教化和处以刑罚相结合的基础上
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形成的，而两者的这一结合就形成了早期礼治与惩罚的相结合的法治特色。

西周以宗法制为基础，将血缘为纽带确定尊卑高低贵贱，而与王室越亲者就代表血缘关系越紧密、身份越久越高，越尊贵。

西周时期实行宗法制，以宗法制为基础的前提下实行以“以嫡长子继承”为核心的制度体制，而在宗族里嫡长子的地位尊贵，嫡长子有很高的待遇，因其身份而尊贵。

然而庶子的地位却是很卑微的，身份也不尊贵。

2.2.1亲亲、尊尊
礼的核心原则——亲亲、尊尊。

以父权我为核心的宗族里，家族的伦理与关系是非常重要的，强调亲亲父为首，每个人都必须爱自己的家人，不做出格的事情，家族里不允许的事情就禁止做，时刻做到尊老爱幼，夫妻之间和睦，兄长之间保持敬意，父子之间保持着父慈子孝的和睦关系，我们应该在家族当中承认保持并维护长父的地位和权威。

然而在“尊尊”的社会关系中强调，要时刻尊重皇权，以君为核心的社会关系模式，要时刻保持君臣之间以君为首的地位观念，要尊重君主也就是周天子，在臣子要忠于周天子，尊尊君为首强调忠，维护以君全为核心的秩序。

2.2.2中国礼制——“五礼”
在古代中国礼的制度一直持续，而礼也有其自身的内容，包括吉、凶、宾、礼、嘉五礼，吉礼就是祭祀时用的礼仪，西周时期很是注重祭祀，因此在礼当中吉礼是第一位；凶礼是丧葬时用的礼节，并不单纯一种方面的不幸，而是适合多种不幸的事情进行的礼节，在中国古代封建迷信思想十分的严重，因此吉礼和凶礼在礼节的排位中比较靠前，同时凶礼中有对哀痛和忧思的要求；宾礼是接人待物的礼节，就是待客之礼仪，因为西周鼎盛时期四面八方的小国会来进贡，周天子向各国的使节慰问时的礼仪，此礼节也很重要，相当于外交时的政策，要求礼貌的对前来进贡的使臣进行慰问；而在军事方面西周要求要重视“军礼”，无规矩不成方圆，为了强兵固国，需要在军队之间以军队的最高统帅为核心，忠于统帅，遵守军队的纪律和规范；嘉礼就是婚配时用的礼节，在宴饮和
节庆活动方面的礼节仪式。

2.2.3礼”与“刑”相结合，即“出礼则入刑”
在“用礼”的基础上要掌握“用刑”的方法，将两者结合，“礼”和“刑”在其相互适用上有着密不可分的联系，用“礼”和“刑”的统一来维护当时的政治和社会秩序以及调整当时的社会关系，两者相辅相成互为表里，这种先进的法律体制对当时稳定社会起到了重要的影响。

“礼和刑”的结合表现为“礼”的主动积极和防患于未然，而“刑”的实质是在司法执行上的消极处罚与制裁，两者是同一个问题两个侧面，“礼”要求正面的主动地提出要求行为的规范，而“刑”就是惩治罪恶于已然的状态。

“礼”和“刑”要求的也不同两者分别表现了当时社会的法治。

西周时期以法律的规范形式要求或禁止人们的行为，重在教化。

而“刑”则是针对那些违反“礼”的要求的人们进行惩罚，有言“出礼则入刑”。

2.3 儒家思想在古代社会的表现
儒家思想的产生的重要时期就是在百家争鸣以后，同时儒家思想的产生也标志着中国古代的法律制度又进一步的趋向于人性化，在儒家思想出现后重视的德教和入刑紧密联系在一起。

儒家思想的形成经历了一个很长的时期，始于百家争鸣，经过董仲舒将现实和理论相结合以及程朱理学和明清时期顾炎武的思想主张这一系列的发展，从无到有，从起步到完备这一路看来，儒家思想贯穿封建王朝始末，其作用至关重要，其影响深远经历了相当长的时期。

2.4 汉律儒家化的法律思想
汉代时期主要思想是儒家的思想，在法律上也着重强调了儒家的思想在法律重的地位，从汉代立法的制度上就可以清晰的看到儒家四想贯穿始终，一些制度也因其思想上
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坚持儒家思想而进一步的人性化，汉武帝以后再法律制定上考虑了各种较为人性化的制度，最为代表的就是废除肉刑，以下几点也可以说明汉律儒家化的法律思想：
2.4.1德主刑辅
汉代，汉武帝以后主要以儒家思想为主，其中主张的“德主刑辅”。

而在汉武帝时期统治者结合当时的国情，积极想要权力都集于他一人之下，因此为加强中央集权而巩固自己统治地位采纳了董仲舒发展的儒家思想观点上的主张，即“罢黜百家，独尊儒术”。

而汉代在立法上承袭了秦制，但并不是完全的承袭，汉代的法律体制有其独特的特色，较之秦制也有很大的变化。

儒家的思想是以“亲亲得相首匿”为思想代表，“亲亲得相首匿”的含义是指在近亲属三代的直系血亲以内以及夫妻之间，可以相互包庇隐匿罪犯，但是谋反和大逆的不允许隐匿，这一点也体现着古代法律的人性化特点。

“父为子隐，子为父隐”和“亲亲得相首匿”是汉律中定罪量刑的重要原则，其孩子隐匿父母，妻子隐匿丈夫，都不实行连坐制。

汉律中有“自告或自出”的制度其类似于自首，犯罪事实在没有被官府知道以前要自行检举自己的罪行，叫“先自告其罪”，汉律中规定自己首先告诉犯罪行为的可以再犯罪的范围内相应的免除其罪。

“先请”制度的出现，贵族官员有罪先请，五服之内的有名籍的亲属有犯罪的情况可以享受“有罪先请的”特权。

2.4.2“惩”和“治”结合
汉初，儒家和道家在政治和思想上的斗争相当的激烈，儒家的集权思想和大一统的思想与汉武帝时期的国情十分符合，因而为了统一思想实行了“罢黜百家独尊儒术”思想并以儒家的礼治思想得以钳制社会思想及行为。

汉朝吸取秦覆灭的教训，[2]看到法家思想的弊端，从而改变了思想观念，惩治犯罪不在于“惩”而在于“治”，因此单纯的处罚不能从根本上去根除犯罪的诟病，而重点要从思想上去强调人们的行为，从而起到指引的作用，以顺应统治者的要求。

2.5 法律人性化的价值
法律不强人所难，不会去残酷的要求人们不能做到的事情，伴随法律制度的进步和发展，[3]引导人性向正确的方向发展，人性与法治是相互作用的，人性引出法律的同时又被法律服务。

法治和人权其在关系上是有联系的，在关系上两者缺一不可，密不可分，而人权的基础就是法治。

人性化是在解决规范与人们行为之间的冲突，人性的法治基石有其内在的含义，法律的本质的、自然的性质和精神的属性之间的平衡，尊重人权以及关爱他人，尊重人的基本理念让所有的活动都旨在发展人性的能力。

首先，法制的人性化表现在法治是以人为基础，对象是现实真实的人。

其次，法律的手段是法律应当通过人民主权实现人民统治的人性化思想，法治应基于对人性的尊重，通过人际交互的方法去和人民交流，为促进社会生活的进一步发展而努力，从中国古代看来从夏商西周到三国两晋南北朝，从唐宋到明清，治理国家的同时都没有离开法律的支撑。

法令的人性化的作用恰是表现在：法律的产生离不开人的参与，而人在制定法律的同时也会从人的角度出发，去趋于尊重民主、自由和人权，基于人需要进而产生了体系，[4]而作为人的工具和治理社会的手段，需要以人的生活目的为基准，在现实生活中指引人们的活动与行为，人权是人性化的法律制度的明显的体现，伯尔曼曾经说过，生活地终极目标和意义的一部分就是法律，而法律同时也是现实生活中的工具，崇尚人权就是法律人性化的核心所在，法律人性化的价值在于法律是具有评价和预测的作用。

2.6 法律第一性问题
法律以人为逻辑起点，我不难发现在考虑和回答法律是否是第一性的问题上，我们不难看出在回答者个问题的同时一定要首先考虑人的因素，而人的因素加好就是这个问题的答案，法律是人为第一性的问题，没有人的存在就不会有后来法律的出现，法律人
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性化价值的体现就是在于人性是第一位的概念，而法律要服务于人，作为人管理和生活的工具和指南。

以法律作为人生活的逻辑起点，有助于人们规范自己的将要做的行为，指引、教育、评价和预测我们的行为。

所以有任何史籍的记载都应该从这些自然基础和历史进程中由人们的活动的出发而改变。

第三章古代法律对特殊类人群的人性化规定中国在古代立法上有诸多规定无不体现着对弱势群体的照顾和体恤，其在法律规定上对老幼、残疾、智障、妇女始终都有特殊的照顾和对待，给予其这些弱势群体的待遇也是和正常人有区别的，以下列举了几点能说明对特殊人群的不同待遇和照顾：
3.1 矜恤老幼智障残疾
矜恤老幼智障残疾。

在古代法律规范中，国家在规定犯罪时对老幼、病残等罪犯在用刑上做了宽缓的规定，使其在用刑上不同于平常的普通的大众，例如：在法律中规定八十、九十以上的老人、七岁以下的孩童和残疾智障的人在发生犯罪后可以免除刑罚，此项规范一直在各个朝代都有体现。

在回顾历史在看当今的时代，我国刑法刚刚被修改，在刑法修正案第八版来看，在其中就有关于对超过七十五岁以上的老人不适用死刑的规定，这一规定源于矜恤老幼的规定。

3.2 优恤女性
优恤女性。

古代中国是一个封建王朝统治的专治社会一向重男轻女，其实在重男轻女的同时也可以发现出另一个侧面就是女性在当时的社会是弱势群体，女性的承受能力也和男性的不同，因此虽然在古代中国没有充分做到男女平等，但是也没有完全的剥夺女性应该有的权利。

在惩治犯罪和适用刑罚上女性就和男性的惩罚力度不一样，有一定程度上的是为了照顾和关爱女性的因素在里面。

女性怀孕者可不用带刑具，而是等待分娩结束后才开始执行刑罚，当然有些轻微的犯罪，没有社会危害性或危害性不大的情况就可以免除刑罚，但要处以罚金，罚金的数额是男性的一半。

当然在古代社会也会有部分会主张自己权利的女性，在主张权利的同时也必须注意到女性的优恤。

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3.3 存留养亲
存留养亲。

这项制度的设立其实是在体恤老年人，也就是说如果一家人当中只有一个主要成年劳动力犯罪了，可以考虑其这个家庭的具体情况，为了照顾家中有需要养老的人，可以采用折抵的方式来惩罚罪犯，而不实行逮捕或关押。

北魏时期出现了“存留养亲”的制度，规定凡家中有需要赡养的老年人的且老年人的年龄达到了七十岁以上的，考虑是其唯一的养老人，可以将其情况如实上报给中央，由中央决定给予罪犯一定的笞刑后，中止抓捕的刑罚让罪犯留在家中赡养老年人。

虽然只是暂时的，但是也体现了法律不断的进步，其在注重人权的道路上越来越深入。

这项制度也一直为中国古代历代王朝所沿用至今。

3.4 准五服以治罪
古代出现很多的类似于区分家族当中亲疏远近的制度，其中在西晋时期出现了“准五服以治罪”的制度，此项制度的规定又是中国法治史上又一大进步，中国古代注重礼教，规定五服是亲人死去由丧服的质量区分远近、亲疏、高低、贵贱。

血缘不同导致丧服不同，其中“五服”由亲至远一次是斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。

把五服制度规定在法律中，以此用来判断罪犯是否已构成犯罪及衡量罪行轻重的标准，这项规定适用于亲疏之间赡养和继承的民事权利义务关系，同时也适用在亲属之间互相侵权和伤害的情况，“准五服以治罪”体现着古代社会很强的关系系统和人际交互的关系。

五服治罪的原则的本质在于相通的犯罪但处罚和刑罚适用却是不同的，这项制度适用的原则就是，亲属之间相互侵犯，分为两种情况一种是卑幼侵犯长者或长辈这种情形处罚和刑罚的适用要高于正常的人，而且最重要的是五服之内血缘越亲密的，在其惩罚犯罪方面适用的刑罚要重于其他，另一种情况就是凭借长辈侵犯卑幼的，处罚则轻于常人，且关系越亲密，处罚的刑罚则越轻，亲属之间相奸的刑罚，刑罚的适用和惩治犯罪处罚重于常人其遵循的特点“关系越近，处罚就越重”。

亲属之间相互盗窃的，处罚则轻于常人，在财产上的犯罪转让时有犯罪的情况，关系越近，处罚越轻。

3.5 秋冬行刑和秋审
3.5.1秋冬行刑
秋冬行刑是对死刑方面适用的惩治犯罪的制度，因为其顺应“天人感应”的原则，死刑的适用死刑方面上也是有规定的，春天和夏天不允许执行死刑等级的刑罚，要顺应天气时令的变化，不得违反时令去处罚犯罪以适用死刑制度，而且适用的时候也是有要求的，如果一般的案件不是谋大逆或非立即处决不可的，在秋天双将以后和刚入冬以前，
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在这期间内执行死刑，其余任何时间不允许执行死刑。

秋冬行刑这一制度对后世的法律制度中关于死刑执行反面有着很深远的影响为以后的“朝审”和“秋审”奠定了较强的基础。

3.5.2秋审
秋审的传统非常深厚，其带有一定的中国的特色，是中国古代比较重要和影响较大的适用于死刑当中的“死刑缓刑”的复核制度，秋审是清朝时期比较重要的司法程序，秋审制度深刻的体现了儒家思想当中有关“明德慎行”的观点，另外也将以德为主，刑罚为辅的思想的到了充分的展现，在中国古代历史发展的进程中具有划时代的特殊意义，朝审制度就是秋审制度的前身，秋审就是在借鉴朝审的基础上创设的，清代一直沿袭明代的朝审制度，当然朝审是有渊源的，而我们在说朝审的同时不能忽略朝审的前身，即：录囚，审核被抓捕的罪犯时要看其所犯的罪行轻重，可以再询问明白后，根据各个不同的案件，针对他们的罪行来决定那些事因为罪行较轻可予释放的，而哪些适用刑罚的等级是偏重的，是否有冤屈需要平反，录囚是中国国代法制史发展过程中又一项重要的制度，其内涵中包含着儒家思想“慎行”的思想，录囚在汉代以后到明清以前一直是比较常用的一项法律制度，而到了清代以后秋审制度弥补了录囚制度的一些缺陷，丰富充实了录囚制度，因此清代时的秋审是录囚制度的完善与改良。

清代的死刑案件可以根据罪行轻重和犯罪情节分为“立决”和“监侯”。

所谓的立决就是指死刑立即执行的制度，监侯则是缓刑的在法律制度上的适用，等到秋天和冬天的时候再决定是否执行死刑，在法律制度上规定死刑制度，必须有刑部、都察院、大理寺组成“三法司”[5]的最后审核判决，审判是由刑部负责的，而监察则是由都察院负责，复核有大理寺负责。

处死刑的案件需要上报皇帝批准以外，三法司都要在刑部为核心的前提下分工合作，共同执法。