廖火金、广东电白二建集团有限公司与商品房销售合同纠纷一案民事二审判决书

廖火金、广东电白二建集团有限公司与商品房销售合同纠纷
一案民事二审判决书
【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷房屋买卖合同纠纷商品房销售合同纠纷
【审理法院】广东省茂名市中级人民法院
【审理法院】广东省茂名市中级人民法院
【审结日期】2020.06.17
【案件字号】(2020)粤09民终2324号
【审理程序】二审
【审理法官】许彦龙光新黎湛红
【审理法官】许彦龙光新黎湛红
【文书类型】判决书
【当事人】廖火金;广东电白二建集团有限公司
【当事人】廖火金广东电白二建集团有限公司
【当事人-个人】廖火金
【当事人-公司】广东电白二建集团有限公司
【代理律师/律所】谢旺盛广东前瞻律师事务所;许晓莹广东前瞻律师事务所;李亮广东大贤东宇律师事务所
【代理律师/律所】谢旺盛广东前瞻律师事务所许晓莹广东前瞻律师事务所李亮广东大贤东宇律师事务所
【代理律师】谢旺盛许晓莹李亮
【代理律所】广东前瞻律师事务所广东大贤东宇律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】廖火金;广东电白二建集团有限公司
【本院观点】依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

第一，从二建公司提供的2014年12月10日“签证原因、内容及证明材料”和2015年7月9日的“签证原因、内容及证明材料”内容看，二建公司已经预见工期存在顺延的情况，涉案《商品房买卖合同(预售)》签订于2015年12月17日，该日期在发现特殊地质问题之后，二建公司应当考虑到地质问题造成工期顺延可能导致楼盘整体验收推迟的情况后，才向廖火金作出交房承诺。

第一，如上所述，二建公司提出逾期交房存在不可抗力的主张不成立，其请求扣除212日延误的工期，顺延交房时间，本院。

【权责关键词】无效欺诈社会公共利益撤销代理违约金过错支付违约金不可抗力合同约定关联性合法性质证诉讼请求反诉诉讼时效
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院认为】本院认为，第一，如上所述，二建公司提出逾期交房存在不可抗力的主张不成立，其请求扣除212日延误的工期，顺延交房时间，本院不予支持。

第二，二建公司未能提供证据证明其已经通知廖火金收房，亦无证据证明廖火金存在故意拖延收楼的行为，因此，二建公司主张廖火金故意拖延收楼应自行承担延迟收房责任的依据不足，一审判决逾期交房违约金计算至双方确认收房时间正确。

第三，虽然涉案合同约定逾期交付房屋的，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金，但二建公司提出逾期交房违约金过高请求人民法院进行调整鉴于廖火金未能举证证明其因二建公司逾期交房造成除租金以外的其他损失，亦没有提供足以推翻茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所作出的茂盈恒信评
报字[2019]第060号《广东电白二建集团有限公司拟追溯确定西湖花苑10幢2601号毛坯房市场客观租金评估报告书》及附件二《西湖花苑10幢2601号毛坯房市场客观租金评估明细表》的证据，一审法院参照涉案商品房同地段同类房屋和租金标准并上浮30%的计算方法计算涉案商品房的逾期交房违约金并无不当，本院予以支持。

廖火金上诉请求按合同的约定计付逾期交房的违约金，本院不予支持。

二建公司上诉请求按涉案房屋的实际租金为标准计算违约金及该违约金计至二建公司2018年1月24日具备交房条件为止，该主张本院亦不予支持。

三、二建公司的反诉请求是否超过诉讼时效，若未超过诉讼时效，廖火金应否承担逾期付款违约责任及违约金应如何计算的问题。

按照涉案《商品房买卖合同(预售)》的约定，在二建公司将本合同在办理好备案手续后和通知之日起，廖火金需要在20天内办妥完成按揭贷款手续；若在上述期限内未完成，二建公司给予廖火金10天的时间一次性补足尚欠的款项部分，逾期视作廖火金违约付款处理。

经查明，廖火金于2015年12月17日签订涉案《商品房买卖合同(预售)》并登记备案后依约支付了首期房价款154830元，余款350000元向金融机构申请贷款支付。

故廖火金应当从2015年12月17日起20日内即于2016年1月6日前办妥完成按揭贷款手续，在该期限内未完成，则廖火金应当在2016年1月16日前一次性补足尚欠的款项部分，而廖火金未在约定期间内办理按揭贷款手续和交清房价款，而是至2016年3月14日才与中国建设银行股份有限公司电白支行签订《个人住房(商业用房)借款合同》并交清房款，明显已构成违约。

至于廖火金应否承担逾期付款的违约责任的问题。

本院认为，二建公司从廖火金逾期付尾款之日即从2016年1月17日就知道自己的权利被侵害，诉讼时效就应起算。

至廖火金于2016年3月14日付清尾款350000元，则诉讼时效应从廖火金2016年3月14日付尾款之日起重新开始计算，至二建公司于2019年4月15日提起反诉，已超过法律规定的3年诉讼时效，故对于廖火金的该项辩称，本院予以采纳。

二建公司上诉称其反诉未超过诉讼时效并请求廖火金承担逾期付款的违约责任，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下
【裁判结果】一、维持广东省茂名市电白区人民法院(2019)粤0904民初1031判决第一项；
二、撤销广东省茂名市电白区人民法院(2019)粤0904民初1031判决第二、三、四、五项；
三、驳回廖火金的其他诉讼请求；四、驳回广东电白二建集团有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费1837元，由广东电白二建集团有限公司负担650.68元，廖火金负担1186.32元；一审反诉案件受理费97.5元，由广东电白二建集团有限公司负担71.73元，廖火金负担25.77元。

二审案件受理费1934.5元，由广东电白二建集团有限公司负担750.68元(该公司已预交650.68元)，廖火金负担1086.32元(廖火金已预交1186.32元)，廖火金多交的部分由广东电白二建集团有限公司在履行本判决义务时迳付给廖火金，本院不再另行退收。

本判决为终审判决。

【更新时间】2021-10-25 00:02:56
廖火金、广东电白二建集团有限公司与商品房销售合同纠纷一案民事二审判决书
广东省茂名市中级人民法院
民事判决书
(2020)粤09民终2324号当事人上诉人(原审原告)：廖火金。

委托诉讼代理人：谢旺盛，广东前瞻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许晓莹，广东前瞻律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：广东电白二建集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白区某某某某某某某某某。

法定代表人：崔某1。

委托诉讼代理人：李亮，广东大贤东宇律师事务所律师。

审理经过上诉人廖火金因与上诉人广东电白二建集团有限公司(以下简称“二建公司”)商品房销售合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院(2019)粤0904民初1031判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

二审上诉人诉称廖火金上诉请求：一、依法撤销(2019)粤0904民初1031号民事判决；二、依法改判支持廖火金一审的全部诉讼请求并驳回二建公司一审的反诉请求；
一、二审所有诉讼费用由二建公司承担。

事实和理由：一、一审判决对本案二建公司逾期交房的违约金计算不当，恳请二审法院予以纠正，改判支持廖火金一审所有诉讼请求。

廖火金与二建公司就商品房销售有关事项进行了明确的约定，该约定系双方的真实意思表示，故双方都应遵守，按合同约定，二建公司应在2017年6月30日将涉案商品房交由廖火金用，同时相关基础设施设备均应符合使用条件，并且应按照《商品房买卖合同(预售)》约定的条件将有关交房所必需的手续书面通知廖火金收房。

事实上，二建公司未能按照《商品房买卖合同(预售)》第九条、第十条、第十一条约定，在约定时间内将符合合同约定的商品房交给廖火金使用，二建公司逾期交付房屋给廖火金，已构成根本违约，对于违约该如何处理，双方在《商品房买卖合同(预售)》第十二条中有明确约定。

因此，对于逾期交房违约金的计算，应按合同约定的计算方式处理，一审判决以违约金过高为由进行调整，实属不当。

理由有：合同不存在重在误解、欺诈、可撤销情形。

其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定针对的是合同当事人没有约定违约金或者损失赔偿计算方法时应根据什么标准来确定违约金数额或者损失赔偿额，而本案中，关于违约金的数额或者计算方式，双方在合同中有明确的约定，民事法律活动中，有约定则约定优先，无约定才按法
定，既然本案存在明确的约定，且该约定关于违约金的计算比例并不过高，广东省商品房销售合同关于违约金按日万分之五的比率计算是普遍规定，故廖火金认为不应当对违约金进行调整。

再次，关于二建公司逾期交房造成廖火金的真实实际损失问题，一审判决并没有考虑廖火金的真实实际损失，简单将廖火金的损失认为是租金损失，进而认定违约金过高是非常不严谨的，在二建公司请求对违约金进行调整的情况下，二建公司仅仅提供一份毛坯房的租金评估报告作为依据，该评估报告系二建公司单方委托，并无经过正当程序，无法客观真实反映同一地段租金情况，且该评估报告仅是针对毛坯房的租金进行评估。

事实上，毛坯房根本不能居住生活，因此，一审法院以毛坯房的租金来评定廖火金实际的经济损失是严重错误的。

廖火金对该评估报告无法认可。

本案中，廖火金一直严格按合同履行义务，不存在任何过错，因二建公司逾期交房，产生巨大的经济损失，若再予以调整，无疑会损害廖火金的合法权益。

综上，一审判决对本案二建公司逾期交房的违约金计算不当，恳请二审法院予以纠正。

二、一审法院认定二建公司已于2018年10月19日履行了通知收房的义务是严重错误的。

1、根据案涉《商品房买卖合同(预售)》的约定，二建公司提供的EMS快递单中虽写为“XX幢xX房收楼通知书”，但里头的内容却为”西湖花园住宅楼催收房通知”，且该通知列明的内容与事实严重不相符。

廖火金从未收到过二建公司通过电话或微信等方式通知廖火金去收房，二建公司亦从未向廖火金出示过任何验收合格报告，直到本案起诉后，二建公司才将验收报告作为证据提交。

故此，二建公司2018年10月11日的邮寄通知并不符合合同约定的正式收房通知。

2、本案亦不应认定二建公司于2018年1月24日具备。

从双方合同约定及上述法律规定可知，房屋具备交付条件从应当经过竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案。

而二建公司虽提供了其单方制作的竣工验收表，但其提供的《建设工程消防验收意见》、环保验收意见亦进一步证实了不能单凭验收报告就认定符合交付条件，而需获得当地行政主管部门的验收备案文件，其实质获得相关行政主管部
门同意及备案却是在2018年10月9日。

因此，本案涉案楼盘实际具备交付条件为2018年10月9日。

3、廖火金对于二建公司提供的EMS的三性不予认可，且该EMS亦无法证实廖火金已收到二建公司的收房通知，一审法院认定二建公司于2018年10月25日交付涉案房屋给廖火金使用是错误的。

三、二建公司未能履行提醒的告知义务，一审法院盲目认定廖火金未于2016年1月6日前办妥完成按揭贷款手续，从而认定廖火金存在延迟付款的违约行为是错误的。

廖火金与二建公司关于办理贷款时间的约定在补充协议，且是格式条款，二建公司在签订合同是亦没有在合同中以明示或者足以引起廖火金注意的方式来提醒廖火金应当办理贷款的日期。

该条款明显亦加重了廖火金的办理责任，减轻二建公司自身责任的约定，应认定为无效条款。

四、二建公司反诉诉求已经过了诉讼时效，依法不应予支持。

一审法院已依法查实，廖火金于2016年3月14日与中国建设银行股份有限公司电白支行签订《个人住房(商业用房)借款合同》并于当天付清尾款。

即便二建公司追究廖火金逾期付款的违约责任重新开始计算，即按2016年3月14日开始重新计算，但二建公司于2019年4月11日才提起反诉，明显是已经超过三年诉讼时效。

但一审法院却认为尚未超法律规定的3年诉讼时效明显是自相矛盾。

因此，二建公司反诉诉求已经过了诉讼时效，依法不应予支持。

综上所述，一审法院认定事实部分不清，导致适用法律错误，判决结果错误。

恳请二审法院依法查清事实，改判支持廖火金一审全部诉讼请求。

二审被上诉人辩称二建公司辩称：一、原审以违约金过高进行调整符合法律规定，也符合客观事实。

1、合同双方对于逾期交房违约金约定过高。

根据本案的实际情况，逾期交房造成的损失应当参照同地段同类房屋租金标准计算。

涉案房屋经过茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所作出的评估报告书可以确定租金损失，原审法院认定合同双方约定的违约金过分高于造成的损失是符合法律规定的。

2、客观上，延迟交房确实是由于在建设过程中遇到了地质特殊扩大施工难度的情况，严重拖延了施工进
度。

恳请二审法院考虑到这一实际情况，维持原审判决关于双方约定违约金过高的认定。

二、原审判决以评估报告中的租金损失作为购房户的实际损失，符合客观事实。

本案涉案房屋的交付标准是毛坯，评估报告以毛坯房的租金作为评估依据，原审法院以评估报告中的毛坯房租金作为认定逾期交房造成是实际损失，符合实际情况。

因此，二建公司认为，廖火金上诉没有事实和法律依据，恳请二审法院予以驳回。

二建公司上诉请求：1、撤销(2019)0904民初1031号民事判决书第一项、第五项判决，驳回廖火金原一审全部诉讼请求，支持二建公司全部反诉请求。

2、本案一、二审诉讼费全部由廖火金承担。

事实和理由：一、原一审判决部分认定事实错误。

二建公司已经切实诚信履行合同，系因不可抗力因素导致未能完全按照合同约定的时间点交付房屋给原告，实属二建公司不能预见、不能避免、不能克服的客观情况所致，依法可以免除责任。

1、涉案的西湖花园商住小区(一期)工程，所在地为茂名市电白区某某某某某某，电白作为海滨城市，因与海洋相邻，土地地质天然具有不可预测的复杂性、多样性。

施工过程中，西湖小区1幢商品楼临时被发现地下地基具有大量罕见的岩石、孤石，出现了极其意外、罕见的复杂性地质，严重扩大了施工难度，需要另行采用人工挖、钻、爆破等施工方法消除岩石、孤石对打桩基础的影响，严重拖延了施工进度。

上述客观情况，二建公司不仅始料未及，而且事发后亦无法单凭自身力量迅速消除岩石、孤石对工程整体的影响。

必须拖延工期施工。

合计共延误工期212天。

另外，纵观中国台风网历史记载，2016年7月至2017年12月，也即涉案西湖花园商住小区(一期)商品房集中施工工期内，南海台风频发，其中2016年7月至12月共有8个台风直接影响南海、东南沿海地区，2017年全年共有11个台风直接影响南海、东南沿海地区，电白作为海滨城市，台风除带来狂风外，还有连日暴雨，严重影响了涉案商品房工程的施工进度和竣工时间。

上述商品房集中施工工期内，因台风多发，造成涉案商品房建设延误，才造成涉案的商品房延迟竣工验收，这是二建公司不能控制、不能避免、不能克服的，显
属不可抗力因素。

因此，依法不应由二建公司承担违约责任。

退一万步来讲，即使二建公司逾期交房，交房的日期应顺延212天，即从2017年6月30日顺延到2018年1月28日。

2、涉案西湖花园商住小区(一期)商品房第2、3、4、9、10幢工程建设因上述不可抗力原因导致竣工验收出现延误后，二建公司已在合理期限内，于2017年12月份完成包括消防验收、环保验收、水电及光纤到户等等全部竣工验收手续及取得房屋测绘报告，并于2018年1月24日取得建设工程竣工验收报告。

二建公司为第2、3、4、9、10幢申请竣工验收备案时，电白区人民政府建设主管部门提出，根据其办理竣工验收备案的政策，建设工程竣工验收备案不能单独对每幢商品房进行竣工备案，其只接受二建公司以西湖花园商住小区(一期)整体工程申请备案。

为此，因西湖花园商住小区(一期)商品房仅剩的第1幢因地基孤石问题等不可抗力因素影响，直接导致西湖花园商住小区(一期)商品房第2、3、4、9、10幢在全部竣工手续完备的情况下，当时无法取得竣工验收备案证明文件。

二建公司就涉案商品房无法取得竣工验收证明文件显然系因二建公司不能控制、不能避免和不能克服的因素(即不可抗力)所致，二建公司依法应当免于承担违约责任。

根据二建公司与廖火金签订的《商品房买卖合同(预售)》第十二条第一款“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：……”的明确约定，不可抗力属于免责事由，二建公司不对此承担责任。

原一审法院不认定上述事实，反而认定二建公司存在逾期交房的违约行为，并据此判决二建公司承担逾期交房违约责任，是错误的，应依法予以纠正。

二、原一审判决计算逾期交房赔偿标准过高，违约金计算时间错误。

1，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

”及第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算
方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

”的规定，就算认定二建公司违约，也应当以廖火金的实际损失作为依法计算违约金损失。

本案中，廖火金没有任何证据证实其具有其他损失，因此，即使计算损失，应当以实际租金为标准计算损失。

一审以涉案房屋的市场客观租金上浮30%，显然是错误的。

2、原一审判决逾期交房违约金计算时间至2018年10月25日错误，二建公司已经依法在2017年10月份履行了通知廖火金收房义务，廖火金已经知道涉案房屋在2018年1月24日具备交房条件。

2018年1月24日之后的逾期收房责任应当由廖火金自行承担。

2017年10月22日，二建公司通过营销中心通知业主提前收楼装修(一般装修需要3个多月时间，竣工验收报告批准后即可入住，所以二建公司提前通知业主)。

在西湖花园业主微信群(其中第2、3、4、9、10栋468户，共有498人，每户人都加入了群)发布信息，告知包括廖火金在内的各个业主每户都可以交楼装修(见微信截屏资料)。

2017年10月份有91户开始装修，到2017年12月已经有186户装修，到2018年春节前后已有202户入住。

2018年元旦前，二建公司组织三场业主代表沟通会，作出了免二年的物管费和补偿2400元现金给业主的补偿方案，270户业主签署了补偿协议。

至2018年1月24日，二建公司取得整个西湖小区的建设工程竣工验收报告，具备买卖合同约定的交房条件。

之后，继续通过微信群及电话告知廖火金收房。

客观上，二建公司已经履行交付房屋的告知义务。

虽然涉案房屋于2018年10月11日邮寄EMS邮政专递给廖火金，其拒绝接收。

由此可见，廖火金完全是故意拖延接收房屋。

因此，一审判决计算违约金至2018年10月25日，显然是错误的。

三、三、原一审判决认定廖火金逾期支付购房款违约责任按照银行贷款基准利率上浮30%计算是错误的，应按每日万分之五标准计算。

对于廖火金逾期支付购房款，违约金计算标准按照双方合同的约定，按应付款万分之五每日计算，符合双方的约定，也符合法律规定。

二建公司楼盘的周转资金既有
从银行贷款又有民间借贷，利息高达年利率24%，因为廖火金的逾期付款，导致二建公司外借资金周转。

原一审判决认定按照银行同期贷款基准利率上浮30%远远未弥补到二建公司的经济损失。

原一审判决以该标准计算廖火金的逾期付款责任，是片面的，应当按照合同约定计算违约金。

恳请二审法院予以纠正。

综上所述，二建公司依法提出上诉，恳请二审支持二建公司的上诉请求。

廖火金答辩称：一、二建公司主张的不可抗力因素不成立。

1.根据二建公司在一审提交的勘察报告可知，该报告只对西湖花园第一栋商住楼作出的，廖火金的房屋并非第一栋，该报告无法反应出第一栋商业楼下的岩石问题影响到廖火金的房屋。

2.该勘察报告清楚记载二建公司于2014年12月10日已经知道西湖小区一栋有岩石问题，二建公司与廖火金签订《商品房买卖合同》之前二建公司已经获取该报告且知道报告的结论，涉案合同是二建公司制作的格式合同，交房时间由二建公司自行确定，二建公司在确定交房时间时已清楚知道和预测到施工过程中会遇到岩层的问题，二建公司以岩层问题作为逾期交房的理由不成立，请求二审法院予以驳回。

此外，坚持一审的代理意见及一审法院认定不属于不可抗力的相关陈述。

二、关于二建公司认为廖火金存在违约以及违约金的计算问题，廖火金不存在违约，根据合同的约定，付款的期限从涉案合同登记备案并由二建公司通知已经登记备案之日起30日内。

但本案中，二建公司没有履行通知已经办理好备案手续的义务，虽然当时有到不动产登记中心办理签订相关的合同，但签订合同后，当事人已经离场，至于办理备案登记手续是由二建公司一手操办的，何时办好备案登记手续，廖火金不清楚。

二建公司从来没有通知业主已经办好备案手续，待二建公司通知办好备案手续后，廖火金立即着手办理相关贷款。

因此，本案中，廖火金不存在违约。

三、关于违约金的计算问题，合同已经有关于逾期交房及逾期支付款的违约金的规定，二建公司选择性认为逾期交房应当按照租金的约定计算违约金，逾期付款选择性适用合同约定，明显是二建公司选择性适用对其有利的约定，是不公平的。

四、本案逾。