nian中国法律思想史笔记

前言
对象
中国历史上不同的法律观点，理论，学说的内容、作用、特点及产生、发展、演变、相互斗争、吸收。

九流十家。

任何一种法律制度的产生必以一定的法律思想为指导，并只体现统治阶级的法律思想。

中国法制史，政治思想史，哲学史
方法
1．联系各个时期社会状况来研究
2．重视阶级分析的方法
3．实事求是，历史地看问题
研究状况
4．根据朝代的更替来研究
5．根据政治演进来研究
6．根据发展阶段来研究：三个发展时期——礼治；法治；礼法调和
7．以问题为中心进行研究
第一章夏、商、西周
第一节夏商
一．《尚书》——中国最早的历史书籍；内容：典，谟，诰，誓
二．神权法思想
主要内容：授命于天，恭行天罚（1）有利于使统治合法化（2）有利于加强统治权威
第二节西周时期的变化
一．概述
1．天不可信，天命靡常
2．皇天无亲，惟德是辅
3．以德配天，解决天命和人事的矛盾，表明神权法思想在西周已经发生动摇
4．在此基础上，周公提出“明德慎罚”思想，反映劳动人民力量的壮大和神权政治的动摇5．笃信上帝→天不可信；专事鬼神→注重人事；专讲刑杀→德刑结合
6．君子无逸
二．德政内容
1．勤政
2．保民爱惜民利
3．任贤
三．明德慎罚
1．慎重断案，刑当其罪——中罚
2．区分故意过失；累犯偶犯
3．反对族诛连坐
4．重教化，反对滥杀无辜
不是有意地削弱或放弃刑罚，而是如何更有效地使用刑罚
四．以“亲亲”，“尊尊”的宗法等级原则为指导的礼治思想
（一）礼的含义
1．宗法：以血缘为纽带，调整家庭内部关系，维护家长、族长统治地位和世袭特权的行为规范
2．兄终弟及→父死子继→嫡长继承：立子以贵（母亲的地位）不以长，立嫡以长不以贤3．礼起源于祭祀，指的是祭祀的仪式；“礼，履也，所以事神致福也。

”
4．礼到西周时发展为礼制
（二）礼治的基本原则——“亲亲”、“尊尊”
1．亲亲：宗法原则，以父为首，旨在维护家长制
2．尊尊：等级原则，君为首，旨在维护君主制，不得僭越，不得犯上坐乱
3．在宗法制度下，二者相互结合，为维护宗法等级制度服务
4．周礼特别强调“孝”、“忠”，这既是伦理道德规范，又是法律规范
（三）礼治的特征——“礼不下庶人，刑不上大夫”
1．礼主要调整奴隶主（贵族）内部关系；刑则每指向平民。

体现西周礼和刑的特权性和阶级性，表明西周实行的是公开不平等的特权法
2．“礼不下庶人，刑不上大夫”是指导西周立法、司法的重要原则
3．各级贵族享有特权，不受刑罚制裁，而是道义上的谴责；但严重破坏宗法等级制度的贵族也会被处以刑罚，甚至酷刑，于此同时，他们受刑会得到照顾
第二章春秋战国
第一节儒家
一．两个发展阶段
先秦儒家和秦汉以后的儒家；秦汉以后的儒家不是纯粹的儒家，而是以儒为主，儒法并用，以礼为主，礼法合一，并吸取其他各家思想
（一）孔子
（严厉谴责违反周礼的行为，通过改良缓和阶级矛盾）
1．以仁（仁者爱人）为核心，以克己为手段，以复礼为目的的礼仁相结合的法律思想（“克己复礼”）
（1）“仁”的含义：孝、悌、忠、信、恭、宽、敏、惠、刚毅、木讷、温、良、俭、让、忠恕、中庸、博学、爱人
“仁，亲也，从人从二”——处理人与人之间基本关系的准则
（2）“仁”的基本原则（基本涵义）：“爱人”
①父慈、子孝、兄友、弟恭
②君使臣以礼，臣事君以忠
③己欲立而立人，己欲达而达人，己反不欲勿施于人（同辈）
④恭则不侮，宽则得众，信则人任焉，敏则有功，惠则足以使人
（3）“爱人”具有宗法性和等级性，由亲及疏，由己及人，由孝悌而尽忠，所谓“求忠臣于孝子之门”
①“爱人”从“亲亲”开始，首要的是爱父兄
②“仁者爱人”有等级，等级不同，爱的要求也不同，卑幼无条件服从尊贵
③“爱人”具有一定的强制力，违背“仁”的要求不仅要受到良心的谴责，还要受武力的征讨和刑罚的制裁，孔子直接赋予伦理规范法律性质，使忠孝具有法律性质
礼是仁的形式表现。

“苟志于仁矣，无恶也。

”“人而不仁，如礼何？”
2．以礼作为立法、司法的指导原则
（1）恢复周礼，又对周礼有所损益
①对民众要导之以德，齐之以礼（“导之以德，齐之以礼，有耻且格；导之以政，齐之以刑，民免而无耻”）
②主张举贤才——这是对“礼不下庶人”的修正，也是对旧礼“世卿世禄”的否定
（2）法律的制定与应用以礼为指导，其具体体现如下：
①主张要“正名”，以法律来严格维护君臣、父子的等级名份。

正名是治国的起点，正名的宗旨：君君、臣臣、父父、子子
②主张“礼乐征伐自天子出，庶人不宜”，反对分裂割踞，主张政权的集中统一
③主张“父子相隐”，父子之间应该相互隐瞒犯罪，符合周礼“亲亲”的原则，合理而屈法，扩展为“臣为君讳”（隐瞒包庇）——“为亲者讳”
④反对铸刑鼎，并非是反对成文法公布这个事件本身，而是反对乱立法、立乱法：臣下无权公布成文法（立法者）；法律内容不符合礼的要求
3．主张“为政以德”，道德教化高于法律强制，采取道德教化、怀柔安顺的方法
（1）先教后刑，强调道德感化的作用
导之以德
①统治者推行德政，遵五美，摒四恶，执政遵守五种美德
②统治者要确立道德榜样，来启发民众的心理自觉
齐之以礼
①统治者遵守礼的规范
②所有的人都应该用礼来规范约束自己的言行
道德教化与礼相结合才能防止犯罪
“博学于文，约之以礼，亦可以弗畔矣”（不至于离经叛道）
（2）宽猛相济，以德为主
（3）道德教化具有消灭犯罪的功能，“以德去刑”
“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”，赏善罚恶，目标是“无讼”
（4）贤人政治
A人存政举由圣贤来治国立法近不失亲，远不失举
B身正令行上行下效
（二）孟子
提倡王道，反对霸道，仁政
1．法先王推崇尧舜，为推行其政治主张制造历史根据
“尊先王之法而过者，未之有也。

”先王得天下是由天授予的，所以先王之法是得到天的同意的，而天又是顺应民心的。

先王之法是理想法，与实在法相对，实在法服从理想法。

从而为其仁政，法律主张提供论据
2．以性善论为基础的教化论
恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。

3．君贵君轻说，暴君放伐论
4．省刑慎刑
（1）减轻刑罚的危害程度
（2）减少刑罚方面的规定
5．尊贤使能的人治论“贤者在位，能者在职”
（1）仔细考察
（2）破格任用“迫不得已之下可逾越等级”
6．经济方面的法律主张
（1）使民有恒产，采取井田制
“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。

苟无恒心，放僻邪侈，无不为己。

”（2）取民有制
强调收税要依据一定的制度，反对重赋，主张轻税。

“布锣之征，粟米之征，力役之征。

君子用其一，缓其二。

用其二而民有殍，用其三其父子离。

”
（三）荀子
可能师从于宋*（金字旁右边是开），最推崇孔子和子弓；“咸遵夫子之业而润色之，以学显于世。

”（司马迁）；孟子主要继承和发展孔子的仁学，荀子继承和发展了孔子的礼学，由重视客观约束而走上，“外王”的道路；吸收了各家所长，对各家学说进行了批判和综合；批判孟子的性善论，批判墨家，认为社会必须有上下、尊卑、等级之分；也吸收了墨家、道家、法家的观点，但认为人定胜天，主张人治，最反对名家，以儒学这基础这它们进行改造；思想主要体现于书中，部分疑为其门人所作；荀子是继孔孟之后的儒家代表人物，但与两者思想已不同，是儒法合流的先行者，他的法律思想也具有儒法合流的性质，一方面发展和修正了儒家的礼治，另一方面发展和修正了法家的法治，使礼法统一，从而为秦汉后封建正统法律思想开辟了道路
1．礼法起源论
（1）“明天人之分，制天命而用之”“天行有常，不为尧存，不为桀亡。

”同时指出自然界的规律虽不以人的意志为转移，但人们可以掌握和利用它。

人定胜天
（2）“人性恶，其善者伪也。

”（针对孟子的性善论）“好利恶害，……，禹桀之所同。

”礼仪道德都是后天培养的，后天通过教学才能使人改恶为善“可学而能，可事而成之，在人谓之伪。

”
人类社会的礼乐刑政都是为了改造人类的恶性而设制的，人需要群居，社会中既要有社会分工，也要有上下尊卑的地位（等级）划分，要维持之，就需要国家，需要法律、道德、礼仪。

荀子所讲的名份实际上就是要确立封建的等级名分和统治秩序，荀子在起源论中将礼仪和法政并提，从这点可看出他不同于单纯的儒家和法家，单纯的礼仪教化是不够的，要与法律相结合，主张礼法并用，但以礼为主。

2．礼法并重的礼论
他对传统的礼进行了改造，取消了世卿世禄制，变为非世袭的官僚等级制，一方面使官僚新兴阶级取得了和贵族同等的地位，另一方面官僚由皇帝直接任命，加强了君权，主张尚贤使能而不是任人唯亲，他认为礼法结合是治乱的根本手段，单纯用礼太温和，单纯采用法会加深统治者与被统治者之间的矛盾，他虽然提倡礼法并重，但礼在他的思想体系中占首要地位，他把礼看作国家制度的总纲，法律的总原则，他认为礼的作用有二：别贵贱、贫富、长幼；使人有所节制。

重法，主张制定和公布成文法，并大力宣传和教育
主张罪刑相称；主张赏罚得当
3．有治人而后有治法
（1）认为法作为统治统治工具必然很重要，但毕竟是由作为统治者的人来制定的，所以法的好坏取决于人的好坏，“君子者，法之原也。

”
（2）即使有了良法，还得靠人来掌握和控制、贯彻，否则只是一纸空文
（3）主张法是死的，人是活的，国家大事不断变化，法不能全部概括，也不能随机应变，所以法完全依靠人的灵活运用
“有君子，则法虽有，足以遍矣；无君子，则法虽其，不能应事之变，足以乱矣。

”“故有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古至今，未尝闻也。

”强调君子主要治国，首先要选
拔人才；总的来讲，荀子的法律思想是把儒家的礼治仁治与法家的法治相结合，为统治阶级提供了全面的治国之道，以礼为主，礼法统一的思想为秦汉以后封建正统法律思想的形成打下了基础
第三章秦汉时期
第一节秦统治者的法律思想
秦的专任法治；黄老的无为而治；封建正统儒家思想
秦统治者的法律思想除秦始皇的统治思想外，还包括李斯的思想
一．事统上法
李斯：通过税收来赏赐贵族功臣，以便控制；官僚制的建立保证了皇帝的专制和独裁，废除了世卿世禄；主要奉行法家主张，但同时坚持一个理论基础，即阴阳五行说，认为采取严刑峻罚正好符合五德之说，制定法律，统一全国的法律、文字、货币、度量衡
二．事皆决于法的法律思想
秦始皇出游时通过李斯等人到处刻碑立传歌颂功德，其中也体现了事皆决于法的法治思想
三、严刑峻法，深督轻罪
先秦法家思想的继承者和实践者，将严刑思想发展到极致；秦律将重刑思想具体化
四．“以法为教”的文化专制思想
焚书坑儒的建议由李斯提出，各家思想的存在使得人们道古而非今，易引起人们对政府的不满；有敢继续谈论诗书者弃市；对巩固政治有利，但把政治问题的辩论变成了对文化思想的迫害，只公使社会矛盾加剧
第二节汉初黄老思想
秦朝的灭亡宣告了法家学说的破产；批评专任法治的法律思想，主张无为而治的黄老学说，黄老之学产生于战国中期，发展于齐国；代表作《黄帝四经》及老子著作；战国很多法家人物都曾学习黄老之学；早期黄老之学具有明显的道法结合，以法为主的性质；西汉统治者将其作为施政的指导思想，推行于政治生活中；汉初的黄老之学不仅仅是先秦黄老之学的简单再版，它是儒道法三学相互渗透的产物
一．无为而治，与民休息
统治者要遵从天道和人道：轻徭薄赋和慎行（目标明确，要维护其统治）
二．文武并用，德刑相济
能靠武力夺取天下，但不能靠武力保住天下；所谓文武并用，从法律上讲就是德刑相济为用；主张德为先，刑为末；文帝特别注重对人民的教化
三．罚不患薄，约法省刑
专政任刑既不利于调整统治阶级内部的矛盾，也不利于缓和阶级之间的矛盾
表现最突出的是汉文帝：废除了“连坐”，废除了“诽谤妖言”罪（无辜者免遭杀戮；使皇帝听到真实的声音），废除肉刑（用笞刑代替）
二．奖励农耕，轻徭薄赋
促进社会经济的恢复和发展，以农为本；一方面想把农民固定在土地上，保障国家的财政收入，另一方面如果老百姓四处流散，统治者将不得民心
三．作用
1．为两汉法律思想的形成和发展奠定重要基础，法制建设上吸取秦律的基础上有自己的指导思想
2．为由秦朝的法家法律思想的统治转变为西汉中期以后儒家法律思想的统治发挥了过渡性的桥梁作用
第三节董仲舒
做官不得志，在当时最有代表性的思想家
汉武帝：西汉王的鼎盛时期，中央集权得到了巩固和加强；但汉初的矛盾仍然存在，农民地主矛盾开始尖锐
董仲舒的思想体系适应了当时统治阶级的需求，为巩固封建统治提供了一个完整的理论体系
先秦儒家思想在新时期的发展，吸纳了阴阳五、，黄老学说中适合中央集权的学说，
新的儒家神学思想体系
一．维护皇权的《春秋》汉统说
春秋一大统思想：一统乎天子，即实行君主集权
吸取纣王教训，劝统治者改变统治策略，用儒家的德治和礼教来取代汉初黄老的无为统治
强调罢黜百家，统一思想，要实现大一统必须加强对人民的思想统治，应采取儒家的仁义、礼治学说，要以儒家思想来统治其他各家的主张
这种大一统思想对加强中央集权，巩固国家统治起了重要作用
二．君权神授，法自君出
天人感应论：天是有意志、至高无上的人格神，人是自然界和人类社会的创造者和最高主宰（“人副天数”）人的形体、构造、感情与天相同，天不仅创造人，而且时刻关注人的活动，人的活动同时影响天的反应
天人感应论实际上为君权神授奠定基础，对天的神化最终是为了对地上君主的神化（“受命之君，天意之所为也”）君主实际上是天在人世间的全权代表（“王者承天意以从事”）
加强君权的同时也要对君权有所限制，使他不能离开王道而胡作非为，同时强调君主受天监督的观点（“以人随君，以君随天，王道配天”）这里的“天”是封建统治秩序的代名词
三．三纲五常
儒家君臣、父子、兄弟、夫妻、朋友；董仲舒：君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲；对上述用阴阳学说进行论证，认为三纲也是天意的体现；三纲中最主要的是“君为臣纲”，后两者都服从于君权
五常：仁、义、礼、智、信；用以处理人际关系的永恒不变的准则，也是调整统治者与被统治者关系的基本准则。

三纲是伦理，五常是个人的德行
董仲舒的三纲五常论显示了封建统治思想的核心，成为社会立法司法的根本原则
四．德主刑辅
通过阴阳学说论证，阴表现刑杀，阳表示恩德，天欲生不欲杀，尚德不尚刑
道德教化和法律在不同的领域起着相同的作用；“其事异域，其用一用”；据阴阳学说，“阴者阳之助也”
所提出的德教内容没有超过孔孟，目的在于削弱诸侯，加强中央
性三品说：圣人之性；中人之性；斗筲之性
人道有阴阳，人的本性有善恶，善恶的表现因人而异，圣人之性是天生的善性，而斗筲之性是天生的恶性，它们都是不可改变的，中人之性的本性中有善有恶，且绝大多数人属中人，这种人可能接受教化为善，也可能不接受为恶
要用德教扶植使之为善，同时用刑罚来抑制其贪质使之不为恶，但以德教为主
五．春秋决狱
用儒家的法律观来指导法律的实践，董仲舒是引儒家精义断案的第一人，把儒家经典中所体现的封建伦理运用于审判中，比较集中地概括了两汉的刑法观点，体现了儒家的法律观，强调“源心定罪”，根据犯罪的动机心理的善恶来定罪，而把行为、
效果置于次要
“本其事，原其志”
体现了西汉时期封建法制、法律思想的特点；将儒家精义置于法律之上并运用司法实践之中，这一方面说明随着整个意识形态里的独尊儒术，儒家的刑罚思想取得了正统地位，另一方面表现了西汉中期的封建法制不够成熟和完备，还没有将三纲五常所体现的封建宗法等级原则一一具体化为法律规范，所以在纲常原则和司法实践间还存在矛盾，必须要以精义决狱来加以调整
第四章封建社会后期的法律思想
宋朝对人民思想加强统治，理学的兴起，且有反理学的改革家
第一节理学的兴起及影响
一．兴起
1．理学是一种学术思潮，在封建社会后期占据统治地位
2．“理”是宇宙的最高主体和万物的本源
3．源于唐朝中后期的韩愈（“道统论”）和李翱（“性善情恶说”）
4．程浩，程颐为奠基人；“理”，“气”，“道”，“器”
5．朱熹继承二程的体系，是当时封建社会经济政治的反映，是儒道佛三家互相斗争、互相融和的结果
二．影响
在完善封建正统的同时，也对封建正统法律思想进行总结和提高，完成了正统思想的哲理化，人也是理和气的结合，理在人性上表现的是“天地之性”，气在人性上表现为“气质之性”，理存在气当中但理义是气的主宰和支配，气中含有人欲，这种人欲有使人这恶的危险性，圣人、君主没有人欲之私，因而有统治的资格，君主是理在人间的代言人，他代天行事，谁违背君主就是违背天理，统治者的统治措施：德、礼、政、刑，根本目的：根除人欲，恢复天理（存天理，灭人欲），刑罚作用有限，最终还是要靠教化
对封建社会后期法律思想的影响：
因为刑罚被说成“存天理，灭人欲”的正义手段，所以统治者就不再忌讳严刑
封建伦理道德观念获得理学理论外衣后，增加了迷惑性和欺骗性，它严重禁锢着劳动人民的精神活动，压抑了中国人的权利观念，也遏制了商品经济的发展
第二节朱熹
一．变法、改革主张
认为宋朝已陷入危机，必须改革，变法的指导思想就是纲常明教，要以仁义为先，改革的根本方法是改变人心，首先要改变君主的心术，要限制君主独断专行
三个建议：加强宰相和谏官的职权；君主立法要和大臣商议，听取大臣意见；通过加强地方权力来制约君主权限。

但最根本的是加强君主的个人道德修养
二．德礼政刑、相为终始
对德与礼，政与刑的内部关系进行阐述，探讨四者的外部关系且将其纳入“存天理，
灭人欲”的轨道
德：心理上的道德品质；礼：道德规范和伦理观念，包括贯彻培植伦理观念的礼教、教化；德是礼的依据，礼是德的保障
政：法律制度、行为规范；刑：刑罚措施，使法律得以实现的一种强制力量；政是刑所依据的标准，而刑是政实现的保障
作为统治方法，它们都是天理的产物，从本质上是一样的，但在具体运用过程又有轻重本末的差别；德礼为本，政刑为末；四者相互依存，形成了一个循环
气禀最厚：导之以德；厚：齐之以礼：薄：导之以政；最薄：齐之以刑（然尚有为恶之心）
三．以严为本，而以宽济之
出于镇压农民起义和巩固统治阶级内部的目的；在执法过程中无必要从轻从宽；刑越轻，人民越容易犯上作乱；主张轻刑的原因——
（1）看问题片面：知犯人可怜，不知被伤人更可怜
（2）当时的执法者多受佛教投应说的蛊惑
（3）执法者对恤刑本义的曲解，恤刑指有罪的人得以处罚，无罪的人不得处罚，罪疑之轻
原则：
（1）反映在刑罚上主张恢复肉刑（“残其肢体，全其生命”），增强刑罚的威慑力（2）反映在诉讼程序上提高诉讼效率和审判质量，选拔和培养司法官吏
（3）在审判当中另一个反映是严格维护封建等级制度，传统的德治很难奏效
存天理，灭人欲：
（1）发展到以理杀人的最魁祸手应该是统治阶级，理学家并没有把所有物质欲望都算作人欲（“饱食者，天理也。

要求美味，人欲也”）
（2）发展到以理杀人并非只对劳动者，也包括统治者在内（统治者加强自身修养，走内圣外王之路
（3）理学的天理人欲论在提升中国知识分子人格、涵养民法气节方面具一定积极意义（“学者须是革尽人欲，复尽天理，方始是学”）
第三节黄宗羲
一．背景（明末清初启蒙思想家）
风云变幻的动荡社会；资本主义生产关系萌芽；出现了市民阶层，形成了一股新的力量；人身依附关系较为减弱，市民文学产生；黄宗羲反封建的法律思想较完备，含较多民主思想；父亲参与东林党（讽议朝政，裁量人物）；《明儒学案》，《明夷待访录》
二．法律思想
1．反对君主专制，主张限制君权
（1）“为天下之大害者，君而已矣”：从君权神授入手，以朦胧的天赋人权思想论证；人人都有自私自利的本性，所以天下有许多公害没有人管，因此大家推举产生君主，君主产生的宗旨是为了兴公利、除公害，后来的君主把天下之利尽归于己，把天下之害尽归于人，而且把天下看作自己莫大的产业，还要使他的子孙受益无穷；实际上是一种君权民授的观点
（2）“天下为主，君为客”：三代以前的君民关系如上，君权即君主对民众所承担的责任，君主恰恰以勤劳、辛苦千万倍于民众受到大家尊重，后世君权被看成莫大产业而非责任，君主不再关心公众利益而是如何通过巩固至尊地位来满足自己需要，这时君民关系转变为“君为主，天下为客”的局面，这种现象违背设君之道，要改变这种状况必须限制君权
（3）限制君权的措施：
①君臣共治，“君与臣，名异而实同”，职责都是治理天下，君臣关系是基于人民需要产生的共事关系，不同于基于血缘关系而产生的父子之间的尊卑关系，反对愚忠，基于治理天下的责任而共事，君臣应为师友关系，对君主的错误应勇于提出
②重设宰相职位，与君主分享统治权，地位与君主不相上下，宰相有自己的行政衙门，是行政首脑，加强宰相权力以制约君主专制，宰相不传子而传贤（君主传子不传贤），可以用传贤的宰相来制约不传贤的君主
③学校议政，学校不仅培养人才，而且是“治天下之具”，强制使学校成为社会舆论的中心，起到监督政府机构，表达民意的作用，每月初天子和百官听太学校长讲课，天子和百官就弟子之列，太学校长直言不讳地谈论政治得失，地方相同；学校实际上为督察机构，有人将其看作代议制的雏形
④地方分治，分封有利于地方发展，郡县制有利于国家统一，两者结合，加大地方权力，包括军权、财权、行政管理权、人事任免权，充分发挥地方独立性和自主性，。