论全球电子商务中的知识产权(1)论文

论全球电子商务中的知识产权(1)论文
［内容提要］：作为革命性的国际贸易新形式，全球电子商务的兴起，使现行知识产权国际保护制度面临新的更加复杂的挑战。

尤其是域名的知识产权保护与国际协调、全球电子商务中的版权国际保护等亟待研究。

中国作为正在崛起的国际贸易大国，且在知识产权保护方面走在前列的发展中国家，理应在全球电子商务的知识产权保护上采取积极对策。

全球电子商务（Global Electronic Commerce）是随着因特网（Internet）的迅速普及，全球一体化经济进入“无边界”时代而兴起的具有革命性的国际贸易新形式。

“电子商务代表着未来贸易方式的发展方向”，已引起世界各国政府、联合国和其他国际组织的高度关注。

联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）于1996年制定了《电子商务示范法》；欧盟和美国在1997年先后提出了《关于电子商务的欧洲建议》、《全球电子商务框架》；世界贸易组织（WTO）在1998年5月召开的部长级会议上发表了《关于全球电子商务的宣言》，并于当年10月正式启动全面研究电子商务中法律问题的项目，为2000年前开始的新一轮服务贸易总协定（GATS）谈判和评审与贸易有关的知识产权（TRIPS）协议的实施，乃至全球电子商务法典的制定做必要准备；世界知识产权组织（WIPO）在1996年底通过了《WIPO版权条约》（WCT）和《WIPO表演与录音制品条约》（WPPT）这两项“因特网”条约，1998年10月又宣布：经成员国同意，WIPO将实施一系列措施，旨在提高对在世界所有地区的电子商务问题的认识，包括成立专门的指导委员会、加强与各地区成员国的协商、在1999年9月召开关于全球电子商务的国际会议。

这一切，标志着在新世纪前夕，全球电子商务中的知识产权保护已成为国际贸易与知识产权法的突出问题。

本文将初步论述知识经济时代的全球电子商务、电子商务中新的国际知识产权保护以及中国应采取的对策。

一、知识经济时代的全球电子商务在世纪之交，人类的科学技术发展进入了一个新时代，其显著标志就是因特网的出现和普及。

它对人类生活带来的巨大而深远的影响，还没有完全显现。

可以断言，它与蒸汽机、电话等发明一样，会导致人类社会的跃进，即进入全新的知识经济（Knowledge Based Economy）时代。

在未来世纪的知识经济中，最重要的资源是知识与观念，而这类资源的投入与配置，都离不开因特网。

人们越来越青睐这一高效的信息传播方式。

通过因特网进行的全球电子商务，极大地减少了交易成本，促使了“无边界”世界市场的形成，加快了全球经济一体化进程。

尽管限于条件，尤其是支付手段和方式的缘故，全球电子商务现集中在美国、日本、欧盟各国，但是，追求交易成本最小化的经济动力，必将促使人们更新知识和观念，寻找最佳市场交易手段和方式，越来越多的人们将直接在“无边界”世界电子市场上进行商业交易。

这将是一场史无前例的经济革命。

知识经济以信息技术为基础。

根据WTO界定，信息技术产品（ITP）包括电脑、电信设施、半导体、半导体制造设备、软件和科学仪器。

近年来，ITP产量持续增长，升级换代加快，价格直线下降。

越来越多的个人或家庭拥有了电脑。

同时，ITP国际贸易量快速增长，据统计，1995年ITP出口总量已接近6000亿美元；1996年，仅美国、日本、欧盟15国（不计内部贸易）、新加坡、中国台北、马来西亚、韩国、中国、泰国和加拿大等十大国际贸易伙伴的ITP出口量就约为4508亿美元。

1996年12月，WTO第一次部长级会议达成了《信息技术协议》（ITA）。

根据ITA，新世纪
伊始，ITP贸易将实现零关税。

这意味着电脑、软件和电信设施等产品将更先进、更便
宜。

这样，全球电子商业的大发展，便有了更扎实的基础。

全球范围ITP市场的迅速扩张，带动了信息技术投资的急剧增长。

据世界信息技术与服务联盟统计，1997年全球信息技术投资接近2万亿美元，同时，随着已于1998年2月5日正式生效的《WTO基础电信服务协议》的实施，全世界90％以上的电信服务市场将逐步开放，从而导致国际长途电话费大幅下降。

诚然，必须清醒地看到发达国家，或接近发达水平的发展中国家和地区，在ITP和基础电信方面与一般发展中国家及最不发达国家和地区相比，差距巨大。

对于后者而言，如何参与全球电子商务竞争，在未来的国际市场有立足之地，是极为严峻的课题。

但是，这种差距肯定不能阻挡科学技术发展的力量席卷全世界，将各国商业在不同程度上，或迟或早地融入全球电子商务网络。

在认识知识经济时代的全球电子商务的发展必然性这一前提下，我们来看一下目前全球电子商务的两种主要方式，进而分析其中的知识产权新问题。

第一种是直接式电子商务，即整个交易过程均以电子手段进行，并且，最终产品亦通过数据信息形式传输给买家。

比如，就某一新版本软件的网上交易而言，买家满足了卖家的支付条件，包括提供个人信用卡密码等一系列必须披露的信息，就可以在网上购得产品。

随着多媒体技术的日新月异，这类网上交易的数据信息化产品将与日俱增。

第二种是间接式电子商务，即买家在网上挑选、定购，并采用电子方式支付，然后由卖家通过传统邮送交付买家。

这与人们常见的邮购方式相比，市场信息不再是一张张塞在信箱里或在发达国家习以为常的一大捆扔在家门口的花花绿绿的商品广告，而是全球电子市场上弹指可得的无数商品信息。

数据化信息技术再发达，也不可能使众多日常生活品和工农业产品消失，因此这两种电子商务方式将始终并存。

二、全球电子商务中新的知识产权国际保护全球电子商务与知识产权及其国际保护关系密切。

众所周知，上世纪末开始的知识产权国际保护，缘起于1873年在维也纳举办的国际发明博览会上，许多国家的发明人拒绝参展，因为担心其发明原理被他人窃取，并在其本国以外作商业性开发利用。

这是当时的科学技术进步与国际贸易发展，对各工业国家已有知识产权保护制度加以国际性协调的客观要求，它直接导致了1883年《工业产权保护巴黎公约》的问世。

从而拉开了近一个多世纪来知识产权国际保护的序幕。

无独有偶，本世纪末，随着信息技术的高度发展，全球电子商务的兴起，现行的知识产权国际保护制度面临新的、更加复杂的挑战。

（一）域名与新的知识产权国际保护单个厂商参与全球电子商务的前提是在因特网上注册域名。

域名（domain name）是因特网上容易识记的英文字母名称，如“”，具有排他性。

应该留意，域名与用户名（user name）的区别。

比如，个人在某因特网服务公司申请，并经许可使用的是用户名，而非域名。

现在比较集中的问题是某厂商注册的域名，与其它厂商以英文字母形式表示的注册商标或使用商标相同或相似，即域名与商标的冲突，或产生的淡化商标作用。

但是，域名本身的知识产权性质及其保护将越来越重要。

这是现在讨论域名与知识产权之间联系的关键，即域名在全球电子商务中愈益显现的无形价值，以及能否进而如何在知识产权的范畴内加以保护，并立即着手国际协调。

1.域名的知识产权性质
如同发明、商标和作品不是自古具有知识产权一样，域名始初只是因特网上的计算机代号。

从肇起于美国的因特网系统管理制度来看，域名是英文字母代号，与之唇齿相依的是
域名系统（the domain name system，DNS）中的因特网协定（Internet Protocol，IP）数码代号，即DNS数码。

从信息与网络技术来看，DNS数码起着指明某计算机在因特网上地址的作用，因此是真正的网址，即数码地址（Number address），而相吻合的域名，是为了便于人们在纵横交叉的因特网地图上识记而设计的。

前者由因特网数码分配机构配置给上网厂商，后者由上网厂商根据自身业务特点在某通用顶级域名和二级域名下申请注册域名。

只有这种申请注册的域名会引起与商标等知识产权的关系。

当然，一般而言，域名的讨论涵盖完整域名。

许多专家学者已解释了数码地址与域名的联系与区别，并试图从各方面论证域名的知识产权性质。

有的从域名的商标效应方面考虑；有的将之归入商誉；有的明确列为与商标、商号并列的商业标记权；有的侧重于探究域名的唯一性和作为相对有限的资源稀缺性，以此说明其无形价值与知识产权的内在关联。

这些都是很有启发意义和学术价值的探讨。

本文补充认为，作为分析的起点，可能要注意到因特网系统管理制度与任何现有知识产权制度的区别。

否则，将域名纳入某一现行知识产权加以保护，可能会“削足适履”，难以实施。

因特网系统管理制度与美国政府建立的、由南加州大学信息科学院（ISI）主持的因特网分配数码机构（IANA）有关。

IANA通过将数码地址群配置给全球三大区域的IP注册机构（北美是ARIN，欧洲是RIPE，亚太地区是APNIC），协调全世界的因特网系统管理。

然后，区域IP注册机构再受理分配本区域较大的因特网服务商所申请的数码地址群。

这些因特网服务商再将这些所获得的数码地址群配置给较小的因特网服务商，以此类推，直到终端用户。

从因特网管理制度的起源上可见，传统知识产权制度中任何类别都难以包容因特网数码地址及其域名。

就域名而言，其无形价值的客观性以及作为知识产权加以保护的必要性，许多专家学者已做阐明，不必赘述。

本文提出，能否将域名假定为一个全新的、独立的知识产权范畴。

2.域名的知识产权保护国际协调如该假定成立，可以说，现在还没有明确的国内或国际的知识产权法来保护域名。

这种“无法”状态会妨碍全球电子商务的进一步发展。

由于因特网系统管理制度的特殊性，如今要改革这种制度，建立合理的、稳定的、兼顾全球各区域和各国或地区利益的、商业性的域名管理新体系，单靠因特网发源地――美国一家的行动是不行的。

因特网国际协会（ISOC）与美国的IANA以及全球产业界、因特网用户等已达成初步协议，成立新的全球性管理顶级域名机构。

这说明国际社会正在加紧努力，协调这一基础性领域内错综复杂的问题。

基于问题的复杂性和动态性，本文仅对域名的知识产权保护国际协调，提几点原则建议：第一，域名系统本身的国际协调涉及信息与网络技术问题。

未来对域名的知识产权保护，应充分地注意到技术因素的制约。

法律是手段，不是目的。

域名的知识产权保护旨在发展和完善因特网，使全
球电子商务建立在稳定、可靠、高效的基础上。

忽视技术因素的法律设计，要么“一厢情愿”，要么“隔靴抓痒”，解决不了问题。

比如，有人曾提出将域名与数码地址分开管理，以便将域名作为商标保护。

但是，因特网的技术性质不允许这样做。

可见，法律专家必须与技术专家合作，才可能设计新世纪的因特网全球管理体制。

第二，域名的知识产权保护，应先国际，后国内。

如同相邻权的保护，域名的知识产权保护要先确立国际性法律框架，然后，各国据此制定适合其国情的国内法予以实施。

在“无边界”全球电子商务中，域名本身的知识产权保护，从一开始就具有国际性。

这就要求国际社会尽快行动，合作构划新的国际法框架。

如本文引言提及，WTO和WIPO已分别为此目的而实施有关项目或措施。

第三，制度的衔接。

现有国际知识产权法缺乏保护域名的专门制度，但是，巴黎公约、伯尔尼公约和TRIPS
协议等主要的国际知识产权法所规定的基本原则与规则，可能对建立域名的知识产权国际保护制度起指导作用。

在这方面，人们须深入研究目前域名系统所存在的缺陷的法律意义。

比如，美国商务部电信与信息司于1998年初公布的《因特网名称与地址的技术性管理的改进方案》，例举了七方面问题，即域名注册缺少竞争性；商标持有人与域名持有人之间的争端解决机制太费钱费时；当各国适用反托拉斯法或知识产权法对因特网行使司法管辖权，无数有关的诉讼会导致混乱；就厂商对全球电子商务的利益期求而言，目前的域名管理不够有力和正式；美国域外的因特网用户剧增，但在国际合作与协调管理方面，发言权很少；在域名的商业价值增长时，新的顶级域名仍处于暂时状态；当因特网已商业化时，政府没有退出。

只有真正地把握了问题症结，才可能从技术与法律两方面，设计新的知识产权国际保护制度。

（二）全球电子商务中的版权国际保护除了域名问题，当前全球电子商务中的知识产权保护，更多地涉及版权（包括邻接权、数据库等）。

犹如上世纪70年代，人们担心在国外公开其发明创造会遭窃取，如今版权所有人则非常忧虑与因特网有关的盗版等侵权问题。

与域名问题不同，全球电子商务中的版权与邻接权保护可在伯尔尼公约和TRIPS协议框架内扩展。

80年代中期，当因特网显露全球化、商业化趋势时，国际社会就开始酝酿新的版权与邻接权协议或条约。

始于1986年9月的原关贸总协定（GATT）乌拉圭回合多边贸易谈判，将版权与邻接权（有关权）列入了与贸易相关的知识产权议题，并最终达成了TRIPS协议。

与此同时，伯尔尼联盟大会于1989年采纳了WIPO 的建议，建立了专家委员会，研究有关修改伯尔尼公约的协定书。

1992年，该委员会一分为二，其一负责起草伯尔尼公约协定书（包括计算机程序、数据库、出租权、录制音乐作品的非自愿性许可、基本的广播与卫星通讯的非自愿性许可、进口权、摄影作品的保护期、卫星转播、权利的实施和国民待遇等十个问题）；其二负责表演者与录音制品制作者的权利保护。

经过七年的起草准备，专家委员会提出了关于保护文学与艺术作品的若干问题、保护表演与录音制品制作者权利、有关数据库的知识产权等三个条约实质性规定草案。

1996年12月2日至20日在日内瓦召开的WIPO关于若干版权与邻接权问题外交会议，最后通过了两个新条约，即WCT和WPPT.“对该外交会议极为关注的国际舆论经常干脆称之为‘因特网条约’。

在某种意义上，这种提法很有道理。

虽然这两个条约包含了进一步明确现有国际规范义务的重要条款，但是，其重要性主要源于那些对数据技术的挑战做出反应的条款。

”会后，WIPO继续努力，旨在尽早达成关于数据库的条约。

1998年11月2日至10日，WIPO版权与邻接权常设委员会在日内瓦召开数据库保护会议。

下面本文结合TRIPS协议、WCT和WPPT以及继续讨论中
的数据库条约，论述全球电子商务中的版权新问题。

1.因特网上的版权依靠因特网进行的全球电子商务，须臾不离各种商业信息在数据化网
络环境中的传播和接受。

无论是直接或间接式电子商务，买卖双方都必须获得充足的商品供求信息。

在这一意义上，电子商务与传统的有形市场并无本质区别。

对于直接式电子商务而言，卖方须提供文字或图象等信息产品。

问题在于，数据化网络环境下传送的信息都可能与版权有关，比如，商务信息的版权、向公众传播权。

与传统市场的根本区别是：全球电子市场连接的是无数台电脑及其使用者。

通过电脑进行交易，往往需要将在屏幕上浏览的商务信息暂
时存入电脑内，或通过电脑存储在其它软盘之类，以便作出经营决策。

这种商务信息的存储，那怕是很短暂的，都涉及版权中的复制权。

TRIPS协议和WlPO两个“因特网条约”都有与因特网上版权相关的条款，尽管这些条款并不仅仅针对全球电子商务而言。

（1）商务信息的版权TRIPS协议第10条第2款和WCT 第5条以基本相同的语句，规定：数据或其他资料的汇编，无论以机器可读形式或其他任何形式，只要由于其内容经选编或整理而成智力创造，均应予以版权保护。

这种保护不延及创意或数据等资料本身，也不损害选编或整理中的数据或资料本身已存在的任何版权。

这完全符合伯尔尼公约第2条确立的版权保护基本原则，即版权保护只延及表达的形式，而不延及表达的创意。

任何属于智力创造成果的文字或其他信息表达，均属版权保护范围。

在全球电子市场上，具有版权的商务信息可能是初始的商业数据或资料，汇编或整理过的数据或其他资料。

厂商如何防止这类版权在因特网上被盗，涉及到防范技术措施、对公众而言的信息可获取性、侵权的证据采集与认定、司法管辖权等诸多复杂问题。

向公众传播权WCT第8条规定：在不损害伯尔尼公约有关条款的前提下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。

WPPT第2条（g）款将“向公众传播”定义为通过除广播以外的任何媒体向公众传送表演的声音或以录音制品录制的声音或声音表现物。

显然，这与全球电子商务中公开传播作品或录音制品，乃至以直接电子交易方式传输这类信息产品过程中，如何在保护版权所有人的权利同时，给予公众在因特网上充分获取信息的权利休戚相关。

根据WIPO助理总干事米哈依。

菲彻尔博士的解释，WCT以“伞形解决方法”（umbrella solution，又译为总解决方法），填补了伯尔尼公约的空白，即“数字传输行为应以中立方式来描述，而不受具体的法律特征化影响（比如，通过有线或无线方式将作品提供给公众访问）；这种描述不应是技术特殊性，同时又应在这种意义上表现出数字传输的交互性：它应当阐明当公众成员从不同地点和在不同时间可访问某作品时，该作品也被视为向公众提供；在这种独占权
的法律特征化方面，即在权利或被使用权利的实际选择方面，应留给国内立法足够的自由；应填补伯尔尼公约在向公众传播权和发行权这类权利规定的空白。

”WPPT第10条和第14条，以类似的方法规定了一种“向公众提供”的特殊权利。

可见，在国际协调方面，这两个因特网条约采取明智的方式，既明确了公众传播权的国际法律地位，填补了伯尔尼公约的空白，又给各国立法留下了回旋的余地。

（3）关于复制权的范围全球电子商务的无数信息，在因特网的传输过程中会发生一系列复制，甚至当人们在浏览这些信息时，也会涉及接受电脑内的暂时复制。

WCT第1条第（4）款规定：“缔约各方应遵守伯尔尼公约第1至21条和附件的规定。

”根据外交会议关于第1条第（4）款的议定声明：“伯尔尼公约第9条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。

不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成伯尔尼公约第9条意义上的复制。

”WPPT第7条对录音制品的复制权作了明确规定：“表演者应享有授权以任何方式或形式对其录音制品的表演直接或间接地进行复制的专有权。

”这表明，国际知识产权界已达成共识，即暂时复制品不应也不可能被排除在复制品的定义外，但应有可能在合理的情况下，就某些短暂和偶然的复制品对复制权进行适当的限制，尽管WCT和WPPT尚未明确规定。

本文认为，就全球电子商务中的复制权范围及其适当限制而言，可能更多地要考虑到商业交易本身的特点，尤其是作为个人消费者在网上购物的特殊性，比如，是否允许非赢利性的，或者说旨在做出交易决策而进行的复制。

上述WCT和WPPT乃至伯尔尼
公约有关条款，适用于因特网上的作品或录音制品的复制权，但是并没有充分地顾及电子商务问题。

、这有待于WTO和WIPO的进一步协调。

2.因特网上的数据库现有国际知识产权法对有关数据汇编（数据库）的保护，仅见诸于TRIPS 协议第10条第2款和WCT第5条。

如上所述，这属于伯尔尼公约规定的版权保护范畴。

但是，WlPO1996年12月外交会议未能通过的数据库知识产权条约草案，旨在建立数据库保护的专门（sui generis）制度，即将尚不属于版权保护的数据汇编作为新的知识产权予以保护。

由于因特网以及全球电子贸易的迅猛发展，来自发达国家产业、商业和出版界要求保护所谓“非原创性数据库”的呼声越来越高，因此，国际社会仍在努力寻求合适的专门知识产权制度，尽管科学研究和学术界坚持认为没有必要另起炉灶，在版权制度之外对数据库进行特别保护。

最先提出数据库保护专门制度的欧盟力主将之列为新的邻接权加以保护。

根据这种意见，数据库被定义为：“独立的作品、数据和其他系统地或有方法地整理而成，并能单独进入的材料”。

这种数据库包括任何种类材料（包括文学、艺术、音乐或其他作品）的汇编。

这种材料可以是文本、声音、图象、数字、事实和数据。

它们可以是电子形式（包括网上或非网上数据），或非电子形式。

显然，这种主张适应了全球电子商务的需要，为更多的厂商以数据库形式（包括非原创性数据的汇编）在因特网上提供商务信息，创造了更有保障的法律环境。

与欧盟不同，由于美国联邦最高法院对“费斯特出版公司诉乡村电话服务公司”一案（1991年）的判决，否认了对数据库保护的“额头流汗”（sweat of the brow）理论，即将非原创性数据库排除在版权保护范围之外，以判例法形式影响了美国在这方面的保护制度，因此，美国政府1997年12月公布的《全球电子商务框架》指出：关于数据库保护的专门制度的必要性和性质，还需在国内和国际两个层次做进一步讨论。

言下之意，至少目前还不具备立即通过数据库条约的条件。

本文以为，对数据库的专门保护，实质是将数据库作为新的邻接权，进而扩大其保。