有限责任公司股东协议“双重属性”论

有限责任公司股东协议“双重属性”论*
刘　昶
（中南财经政法大学法学院，湖北　武汉　430073）
摘　要：机械地区分有限公司中的全体股东意志与公司意志并无实益，股东协议倘经过全体股东一致同意，因其通过标准高于股东决议的法定标准，更能体现公司意志，故股东协议具有“组织属性”。

即使公司章程的修改、股东会决议对特殊事项的通过以超多数决为原则，但其仍系股东在加入公司时即默认的结果，仍属法律上的“合意”，故于有限责任公司而言，股东协议、股东决议与公司章程并无本质区分，皆兼具“合同属性”与“组织属性”
双重属性。

在设立公司、股东退出、拓展或者让渡股东权利方面，应允许股东通过股东协议的方式决定《公司法》内部治理制度的适用，以达到尊重股东意思自治的目的。

应特别注意的是，对于特殊决议事项，股东不得通过股东协议的方式将此项权利让渡给股东会以外的个人或组织。

关键词：公司治理；股东协议；公司章程；合同属性；组织属性
中图分类号：DF411.91，F832 文献标识码：A 文章编号：1007-9041-2020(12)-0085-12
一、问题的提出
法律基于维系公司组织架构、提高公司运营效率的目的所创设的“公司法”之法定制度规则于有限公司中无法充分发挥作用。

有限责任公司相比股份公司，更具有意定性的色彩，更加强调股东通过股东协议实现股东自治。

有限公司的股东往往会兼任董事，兼具出资方与管理者双重身份，直接参与到公司事务的管理中来，且往往于股东协议中就约定了公司董事、经理的产生方法以及公司组织经营的基本架构。

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第39条规定股东会应当按照公司章程召开定期会议，但因第37条又规定了若全体股东书面一致同意，可以不召开股东会决议，直接依照股东协议的约定对公司事项作出决议。

在此情形下，股东协议事实上已经实现了对股东会决议的功能替代。

《公司法》第34条亦规定了在有限责任公司中，于“全体股东一致同意”的情形下，可以对股利分配事项以及股东优先认缴权的行使作出不同于法律规定的意定标准。

除了法律明文规定的条文以外，司法实践中亦出现了大量改变公司法规定的股东协议。

虽然《公司法》第42条规定公司章程可以对股东表决权的行使另作规定，但于实务中却出现了越过公司章程、以股东协议直接更改法定表决规则的情形，在此类情形下，亦有法院认为股东协议与公司章程具
收稿日期：2020-07-30
作者简介：刘　昶，男，中南财经政法大学法学院硕士研究生。

* 感谢匿名审稿人的宝贵意见。

文责自负。

有相同的功用①。

由此导致的问题为：股东协议究竟在公司治理中发挥着怎样的作用？在《公司法》明文规定只有公司章程另有规定才能对表决权规则、优先购买权规则进行修改时，仅凭借股东协议能否起到修改法定规则的组织法功能，从而对公司发生效力？当股东协议约定的内容与公司章程不一致，抑或股东会决议违反股东协议的内容时，究竟应当以何者的效力为准？若认为股东协议兼具组织属性，其作为《公司法》组织规范的边界在哪里？以上问题《公司法》均没有明确的规定，学界也仍然尚无定论，笔者将对此尝试进行分析。

二、有限责任公司股东协议的双重属性——“合同属性”与“组织属性”
股东协议实系股东意思表示达成一致的产物，其具有合同属性应无疑问。

然其究竟是否具有组织法上的效力，即其是否能产生约束公司的效力，当协议约定的内容与章程、股东决议不一致时，究竟以何者效力为准，则存在较大争议。

下文将对此进行讨论。

（一）域外法之考察
对域外学说、立法上的股东协议组织法效力进行分析考究的原因在于，随着经济全球化的深入发展，为了服务于频繁的国际贸易，国际商事法律规则愈发趋同，由此诞生了《联合国国际买卖合同公约》（CISG）、《国际商事合同通则》（PICC）等跨域国际法规，以期规制国际贸易。

“国际化”一直是商法的主题，国际性亦一直为商法的显著特征，各国的商事交易规则亦愈发趋同（王瑞，2005）。

我国《合同法》立法起草过程中便是参考了较多CISG的规则。

具体到有限责任公司而言，与股份公司通常具备完善的管理组织机构、董事会与股东会分权明确不同，各国的有限责任公司因具有人数少、封闭性、股东往往通过股东协议的方式直接参与公司事务管理等特征，各国的公司治理模式亦在逐渐趋同（肖奎，2016），故各国的股东协议的约定背景往往都具有趋同性，域外学理与立法经验可为中国法上股东协议的效力提供启发。

英国普通法起先否认股东协议具有组织法的效力，认为当股东协议的约定没有被写入章程时，此协议仅在股东之间有效，无法以此约束公司。

典型案例如1992年的Russell v. Northem Bank Development Corporation Ltd案。

在该案中，双方当事人以股东协议的方式约定：未经全体股东一致同意，公司股东会不得发行新股。

后董事会在未经全体股东一致同意的情形下提议发行新股，于是原告股东向法院提出禁令。

上诉法院与上议院均否定了原告的请求，并认为股东协议限制了股东会的法定职权，不应对公司发生效力（许德风，2011）。

在该案中，法院否认股东协议能够对公司发生效力，即认为其不具有组织法上的效力，不能够约束公司。

然而，随后的判例立场却发生了改变，创设了“一致同意”的规则。

在2004年的Services
①参见江苏省南京市中级人民法院2018苏（01）民终10492号民事判决书；湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初10953号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2019）京01民终10125号民事判决书。

以上判决均未具体说明理由，往往仅以股东协议系经全体股东一致通过，构成对章程的修改或股东享有股东协议约定之权利等简单论之。

Ltd v. Phipps案中，Neuberger法官归纳了此规则的原则：如果所有的公司所有者都认为该决议应当生效，并对公司发生效力，如果公司或其他成员认为其不应受此协议的约束，无疑是不公平的（戴维斯和沃辛顿，2016）。

该案则承认全体一致的股东协议具有约束公司的效力。

根据最新修订的《英国2006年公司法》第17条的规定，公司宪章包括“公司章程”以及“本部分第3章所适用的任何决议和协议”。

此类协议，根据第29条的规定，即包括“全体股东一致同意的协议”。

而作为公司章程、公司决议与公司协议上位概念的公司宪章，根据该法第33条的规定，则对公司与成员均具有约束力。

由此一来，股东协议对第三人的组织法效力在英国立法上得到肯认，成为了兼具“合同属性”与“组织属性”的特殊协议。

更为有趣的是，在英国普通法上，甚至不需要股东协议以书面一致的方式通过，只要能够证明股东各方确实达成了一致同意即可。

另外，英国法上有观点认为股东协议的通过不必以“全体一致同意”为前提，只要达到决议要求的规定事项的标准即可。

其间的道理是，小公司中会议的召开不构成少数股东表达其观点的重要机会，在非正式的场合，小股东亦可以提出意见，法律并没有拒绝赋予此类股东提出建议的机会（戴维斯，2007）。

与英国不同，美国法对股东协议的态度发生了反复的变化。

起先，美国普通法对股东协议持认可态度，因股东系公司的所有权人，其有权就公司的各种事项作出决定（张学文，2010）。

然而，随着公司法实践的发展以及公司内部治理结构分权理念的兴起，法院往往倾向于以违背公共政策为由否定股东协议的效力。

在1918年的Manson v. Curtis案中，虽然股东在协议中约定：由原告担任一年的总经理并计划决定公司的经营方针，但法院认为此项权力应当仅有董事才能行使，故认为该协议创设了一个被阉割的董事会，违反了公共政策所以无效。

随后在1934年的McQuade v. Stoneham、1936年的Clark v. Dodge案中，法院基本保持了相同的立场（朱锦清，2019）。

然而，因在封闭公司中，股东往往同时担任董事的角色，他们一方面意图利用公司的有限责任为自己规避风险，另一方面又希冀如合伙企业中的合伙人一样去管理公司，是故往往通过股东协议变更公司内部治理结构。

有观点认为，只要股东或者其选任的经理人以及制定的组织规则并不会对其他股东、债权人、社会公众产生危害，亦并不违反公司法的强制规则，原则上不应否认此类股东协议的效力（George，1950）。

在立法上，加州对封闭公司的立法亦充分肯认了股东协议的组织效力②。

该条款虽然并没有对股东协议的内涵进行界定，告诉人们应当如何措施，但无疑系一种授权性条款，是对股东协议效力的初步肯定（Robert，1976）。

在1964年的Galler v. Galler案中，即使股东协议对董事会的权力侵犯较广，法官仍然肯认有限公司内部此类协议的效力。

如今的美国公司法范本第7.32条更是允许股东协议修改传统的公司结构，允许股东自行管理公司（朱锦清，2019）。

在设立公司形式时，因有限责任公司除了“有限责任”外，在组织管理模式上与合伙企业高度相似，即股东往往兼任董事身份，故美国公司法赋予公司创立者以选择权，其可任选“成员管理”与“经理管理”两种模式之一，成员管理模式下的公司治理与合伙企业更是具有高度的类似性（汉
②TECHNICAL AMENDMENTS BILL § 300(b)：No shareholders' agreement, which relates to any phase of the affairs of a close corporation, including but not limited to management of its business, division of its profits or distribution of its assets on liquidation, shall be invalid as between the parties thereto on the ground that it so relates to the conduct of the affairs of the corporation as to interfere with the discretion of the board or that it is an attempt to treat the corporation as if it were a partnership or to arrange their relationships in a manner that would be appropriate 25 only between partners.
密尔顿，2008）。

可见在有限公司中，股东的自治空间远大于股份公司，在不侵害其他股东与债权人的利益的情形下，其可充分行使其意思自治，使公司充分处于其意思控制之下。

在承认股东协议的效力的情形下，《美国标准公司法》第7.32（a）条更是明确规定：遵守本条款的公司股东之间的协议在股东和公司之间仍然有效。

由此一来，股东协议亦为兼具“合同属性”与“组织属性”的特殊协议，可以对股东以外的第三人（公司以及董事等公司内部人员）发生效力。

当然，即便是自由协商的股东协议，亦不得侵犯成员的基本权利，如成员不能抛弃其自身的知情权、查帐权等股东权利，亦不能免除控股股东对中小股东的信义义务（虞政平，2003）。

于德国法而言，若对德国《股份公司法》第136条第2款的规定作反对解释，除了法律明文规定无效的情形外，股东之间于私下达成的投票表决协议一般是有效的，在司法实务中，法官往往将此规则类推于有限公司中，亦承认此类公司中股东表决协议的效力。

然而，对股东协议的认识，起先仍是以纯粹的合同立场进行分析论证的，对其是否具有组织法上的效力并未有足够充分的论证（梁上上，2005）。

在德国联邦法院1959年的一个判例中，全体股东与董事签订协议，约定在董事卸任后免除其作为董事的损害赔偿责任，但在随后的股东决议中仍然提起了知情权之诉，董事根据股东协议请求撤销股东会决议。

法院认为，全体一致的股东协议应当对法人具有拘束力，故撤销了股东会的决议，随后的判例亦持相同的立场（许德风，2011）。

是故在德国司法实践中，股东协议的组织属性亦得到实质上的承认。

综上，英国、美国以及德国均未固守形式主义，通过立法或者司法判例的形式赋予了有限责任公司中全体一致通过的股东协议以组织法上的效力，承认其兼具“合同属性”与“组织属性”，可直接对公司发生效力，于公司治理中发挥重要作用。

（二）股东协议“组织属性”之肯认
对于股东协议究竟是否具有组织法上的效力，我国法院判决起先持否定立场。

如在“叶思源诉厦门华龙兴业房地产开发有限公司案”中，因股东双方另行约定了不同于出资比例的红利分配标准，在一方股东缺席股东会议的情况下，另一方股东于股东会上径行作出按照投资比例分配利润的股东决议。

法院认为，股东协议仅对双方当事人具有约束力，并不能约束公司，原告可以在利润分配后，基于股东协议请求被告给付利润，但不能直接请求公司按照股东协议约定的比例支付利润③。

随后法院的判决立场却发生了改变。

在“上海产联电气科技有限公司与曾奕决议撤销纠纷案”中，各股东在股东协议中约定了曾奕、李春友作为股东，对股东会批准的董事会行使职权的事项、董事长和公司经理的选任与解聘、公司经营管理制度的设定具有特别决定权。

虽然章程规定的董事长的选任方式（由一半以上董事同意）以及经理的选任方式（由董事会决定）与股东协议约定的并不相同，但后续加入的股东都必须认可股东协议赋予曾奕、李春友的特别权利。

后因曾奕作为总经理的职务被董事会撤销，故曾奕提起诉讼，主张因董事会违反了上述股东协议的内容请求撤销决议。

二审法院认为，只要股东间的协议体现了各股东的真实意思表示，且不违反法律、法规以及与公司章程相冲突，
③参见厦门市中级人民法院（2007）厦民终字第2330号民事判决书。

相同观点可参见（2010）沪一中民四（商）终字第69号民事判决书。

即应当与公司章程具备同样的法律效力④。

在“刘宁与侯剑波股权转让合同纠纷案”中，法院更是明确指出：“因双方当事人已经约定：‘对于甲乙双方内部权利义务的行使而言，若与公司章程不一致，以本协议为准’，故该《股东协议书》事实上被赋予了与公司章程相同的法律地位，其综合调整股东之间、股东与公司之间、公司管理机构与公司之间的各项法律关系。

”⑤
对于股东协议是否具有组织法上约束公司的效力，学者们的观点亦不统一。

有观点认为，股东协议只能约束股东，只有章程才能对公司、董事等产生组织法上的效力（吴高臣，2015）。

亦有观点认为，至少在有限公司中，股东协议、章程、股东决议之间并无本质差异，理应肯认有限公司股东协议的组织法效力（楼秋然，2019）。

笔者赞同后一观点。

首先，不能将全体股东的意志等同于公司意志，公司应当系完全独立于股东的个体，否则公司将会失去独立性，公司的组织属性不能被股东协议所抹杀（陈群峰，2013）。

笔者认为，至少在有限公司中，机械地区分全体股东意志与公司意志的实质意义并不大。

若公司意志的实现方式系由股东会实现（如通过增资决议、修改章程），即使对于特殊事项而言，因股东会决议的通过仅需三分之二以上股东同意，即可因成立无瑕疵的“公司意志”而构成有效决议，如此一来，更高标准的、全体股东一致同意而形成的全体股东意志何以不能成为“公司意志”？有学者甚至进一步主张，在有限公司中，股东可以通过于公司章程中增加防御性条款的方式，将特殊决议事项的通过标准提高，修改为“全体一致同意”。

其间的道理为：有限公司作为封闭公司，具有较强的人合性特征，应当赋予股东更多的决议自由（王建文和孙清白，2014）。

如若将特殊决议的标准更换为需要股东全体一致同意，其与私下全体股东通过签订股东协议的方式所做出的同意又有何区别？换句话说，股东会决议的形式是否必然重要？笔者认为应得出否定结论，事实上，股东作为公司的所有者，全体股东一致通过达成的协议难谓不构成公司意志。

机械地区分全体股东意志与公司意志，实有“概念法学”机械套用概念之嫌。

况且，根据《公司法》第37条第2款，在全体股东书面一致同意的情形下，甚至可以不召开股东会议，直接作出决定。

在股东会根据全体股东一致同意不召开的情形下，其私下达成的决议与全体股东达成一致的协议并无二致，即使在不存在防御性条款的情况下，其至多仅具有量的差别（如前者对于特殊决议事项仅需要三分之二以上股东通过），并未有质的差别，遑论后者所彰显的系全体股东的意志，其所代表的应系更加纯粹的公司意志。

故此，既然股东决议可以对公司发生组织法上的效力，亦不应当否认同样能彰显公司意志的股东全体达成一致的股东协议对公司、董事以及经理所发生的效力。

其次，于有限公司中，股东协议与公司章程、股东会决议并未有本质区别。

对于公司章程而言，因初始章程的通过需要全体发起人一致同意，故对于公司创设阶段产生的公司章程而言，其无疑具有浓厚的合同（协议）属性。

对于公司成立后的公司章程的修改，虽存在“合同说”、“自治法规说”、“折衷说”、“决议行为说”等多种学说（吴飞飞，2016），然无论如何其都不能否定一点，即股东在设立公司时，其就已经对公司法规定的公司章程“多数决修
④参见上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民四（商）终字第851号民事判决书。

⑤参见广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终1423号民事判决书；相似观点亦可参见江苏省南京市中级人民法院（2018）民终10492号民事判决书。

改”规则表示赞同，此类规则已经在股东设立公司时得到了默认，即使对于后加入公司的股东、董事等人来说，其亦是基于对章程的规定以及章程的修改规则表示认可才同意加入公司，章程作为合同的“合意”属性无法被抹去，此与合同一致，皆系意思表示一致的产物，其亦兼具“合同属性”与“组织属性”。

股东会决议亦然。

就法律明确规定以外的普通事项而言，虽然《公司法》第43条并未规定其表决标准，其表决标准往往可能交由股东协议抑或公司章程来规定，但因公司实务中多由申请人于公司登记机关规定的模版填写公司章程，对公司章程另作规定或添加规定的空间较小，故其他事项的表决标准往往交由股东协议解决。

如此一来，对于普通事项而言，股东决议的表决标准仍然由因全体股东一致同意所签订的股东协议决定，决议内容与决议标准皆系股东合意的产物。

对于特殊决议事项而言，其亦可视为股东签订协议设立公司时达成的默示条款之一，毕竟此种多数决并非构成“突袭”，股东也可以通过约定的方式——如约定特殊事项的表决需要全体股东一致同意，提高此类事项的通过标准。

如此一来，全体股东签订的股东协议与股东决议除了是否召开会议本身外，并不具有任何实质上的差别（王建文和孙清白，2018）。

有观点认为，与股东协议不同，股东会决议只能就公司的事项进行表决，不能处分任何股东权利。

若在会议上一致达成的决议与股权处分有关（如开除某股东的股东资格），只能认为系股东协议而非股东会决议（刘康复，2009）。

笔者认为，机械地区分两者并无必要，肯认股东会决议可以处分股东股权亦无不可，既然法律承认股东各方于私下通过签订股东协议的方式处分股权的法律效力，在经过利益相关的股权人同意的情况下作出的股东决议，亦应当承认其效力。

重要的并非是股东意思表示作出的形式，而是其自愿作出的处分股权的意愿。

由此可得，尽管公司章程与股东会决议皆以组织功能为规范设定之起点，然因其皆与股东协议同质，系“合意”的产物，仍在意思表示的射程范围内，属于民事法律行为，是故股东协议与公司章程相同，皆兼具“组织属性”与“合同属性”。

既然具有组织功能的股东协议与公司章程以意思合意为起点，且其通过标准（或章程的修改标准）甚至低于全体一致的股东协议，倘采用当然解释的解释路径，“举轻以明重”，否认股东协议具有组织属性亦不具有逻辑上的正当性，毕竟全体一致通过的股东协议应当更能代表公司意志。

从反面来看，既然三者皆为“合意”，即具备“合同属性”，法律单独拒绝赋予股东协议以“组织属性”的正当性何在？
再次，有观点对股东协议具有“组织属性”保持怀疑态度。

其从维系公司程式的角度出发，认为倘若为了迁就有限公司的人合性而践踏公司程式（如以股东协议替代股东会决议），股东将会通过各种违反程序的行为为自己谋求利益。

尽管有限公司因存在人数较少、股东直接管理等特点导致此类公司程式并未如公开公司同等规范，但仍应足够尊重程式，其只能被淡化，不能被抛弃，淡化亦必须以公司法另有规定为前提，不能简单通过协议来实现，否则无法达到区别合伙企业等组织的目的（周游，2019）。

这种观点主张严格区分决议与协议，并应在最大程度上限制协议的适用。

若按照这种观点，决议与章程应当和股东协议完全区分开来，无法起到相互替代的作用，遑论股东协议能够产生组织法上的效力。

笔者并不能赞同此种观点。

其一，因有限公司具有非公开性、人数较少等特征，以股东协议等非正式程序替代《公司法》规定的法定程式实系符合实践理性的原则，况且《公司法》
第37条第2款所设立的“书面一致同意”规则已然是对公司实践的初步回应。

根据该条，股东会决议的所有事项都可以以股东一致同意、签订股东协议的方式替代。

对于股东会决议并未包含的事项，对股东协议的组织法效力认定亦应无不同之处。

公司法作为私法，任何公司行为的作出皆系股东集体意思的体现，无论是股东协议、股东会决议抑或公司章程皆未有任何不同。

若纯粹基于维系公司程序的考量否认有限公司中股东协议具有替代股东会决议以及公司章程的效用，并进一步否认此类协议的效力，实系舍本逐末。

在利益衡量的意义上，全体股东意志的实现应当优位于公司程式的固守，毕竟根据股东的意志实现股东的投资目的，才是其设立公司的目的所在。

其二，至于股东会通过违反程序的行为为自己谋求利益等顾忌，因股东协议对公司发生效力的前提系“全体股东一致同意”，相较采多数决原则的股东协议反倒更能体现公司股东的真实意志，并避免大股东压迫等因多数决的存在导致仅表面契合公司程式行为的发生，同时实现程序正义与结果正义。

其三，有限公司的内部治理结构本就与合伙企业高度相似，股东往往直接参与公司治理，其仅系投资者基于对公司有限责任的青睐所设立的一种公司形式，美国公司法上甚至直接允许股东以“成员管理”的方式直接经营公司，并不需要设置董事会等执行组织。

有限公司与合伙企业本就系相似的类型，兼具所有者与管理者高度重合、成员内部封闭的特征，既然合伙企业的事务处理可以通过合伙协议来解决，有限公司亦应可以通过股东协议来解决。

最后，如前所述，在域外法中，股东协议的组织法效力皆得到了认可。

根据英国《2006年公司法》第33条的规定，全体一致的股东协议与公司章程具有同等的效力，均可对股东以外的第三人（公司、董事等）发生效力。

美国标准公司法第7.32（a）条的规定与此相同，赋予了股东协议与公司章程相同的效力。

德国于司法判例中亦确立了股东协议的组织法效力。

值得注意的是，有观点认为，“一致同意”并非股东协议对公司发生组织法效力的前提，只要股东协议的签署主体达到决议要求的比例即可。

因为，即使有个别股东因反对股东协议的约定拒绝签署协议，其他股东仍然可以召开股东会议，在满足法定比例的情形下作出表决，故认为股东协议组织法效力的生效必须以全体股东的一致同意为前提仅系一种僵硬的看法（戴维斯，2007）。

笔者认为，因有限公司具有高度人合化的特征，股东会的不召开实系常态，以股东协议替代股东决议作为决策手段亦乃常有之事，且因两者并无本质差别，理应可起到相互替代的作用，是故认为股东协议的签署主体只要达到法定（约定）的决议标准亦无不可，此实亦系股东协议“组织属性”之体现，故可作为未来股东协议制度修改完善的方向。

综上，股东协议应当与公司章程、股东会决议相同，具有组织法的效力。

当公司章程与股东协议约定的内容不一致时，若股东协议通过在后，因其代表了全体股东的意志，应认为股东协议实质上改变了公司章程规定的内容，应以股东协议约定的内容为准；若公司章程修改在后，应当考究公司章程的修订是否改变了股东协议所代表的全体股东意志，若同意公司章程修改的法定比例并未达到签署股东协议的比例，应认为公司章程的修改构成对股东协议的违反，股东可通过类推适用《公司法》第22条，请求撤销通过修改公司章程决定的股东会议。

若股东会决议的内容系修改章程以外的其他事项，若其与股东协议约定的内容并不一致，且表决比例并未达到股东协议的签署比例，应认为其亦构成对股东协议的违反，股东亦可类推适用《公司法》第22条请求撤销股东会决议。