试论电子政府的推进与行政法面临的新挑战

试论电子政府的推进与行政法面临的
新挑战
[摘要] 建设电子政府是信息时代政府为了提高行政能力的产物。

电子政府使政府行政的方式发生了变革。

从而，产生于工业时代的现行行政法与信息时代政府行政方式的电子化有不适应的地方，电子政府的推进对行政法提出了急需解决的问题。

为了推进电子政府建设，对现行行政法有必要加以修订。

修订的方式需要根据实际进行选择
[关键词] 电子政府行政法挑战
现代信息与通讯技术使得人类社会的生活方式发生了革命性变革，政府作为社会中的一个组成部分也会发生变革。

电子政府就是信息时代政府变革的产物。

其主要内涵是运用现代信息与通信技术建立一个基于计算机网络环境的电子化的虚拟机关，以改进政府组织，重组公共管理，实现办公自动化和信息资源的共享。

它主要包括政府从网络上获取相关信息，政府在网络上向公众提供政务信息服务，政府公务电子化，政府采购电子化。

[1]
建设电子政府将有利于提高行政效率、改善政府服务质量、促进行政公开。

为此，中国于1999年开始了“政府上网工程” ，积极地推进电子政府的建设。

现在，我国的电子政府建设已经初具规模。

然而，电子政府的推进给“立法带来了巨大的压力” ，因为电子政府的建设与电子政务的展开“需要完善的法律体系” 。

[2] 德国行政法学者毛雷尔对此表达了自己的看法：建设电子政府“事实上具有合目的性” ，但最“紧迫的问题是技术和法律控制”方面的问题。

只有当我们不再仅从“客观效率的角度” ，而是从“法治国家的角度认识”电子政府建设时才能意识到这些问题。

[3]
电子政府行政方式最根本的特色是“电子化” 。

利用电子文件承载行政机关的意思表示，向相对人以电子邮件形式发送的行政决定，这些都是电子政府的应有内容。

然而，产生于工业时代的现行行政法显然有许多规定不适用于信息时代的电子化行政方式。

例如，行政法中关于“书面形式” 、“签字、盖章” 、“通知、送达”的规定都是基于工业社会中普遍通用的以纸张形式作为行政决定的载体。

现在要建设电子政府，开展电子政务，便会因为现行行政法中的一些规定而使行政决定处于违法或者效力不确定的状态。

即电子政府的建设对于现行行政法构成了挑战。

这些挑战主要是因为现行行政法中归于行政决定的承载方式的有关规定。

认真分析这些与电子政府建设密切相关的具体规定，有助于我们对法律法规进行修订。

一、“书面形式”
“书面形式”即指行政活动中行政机关按照特定体式形成和使用的具有法定效力的文件。

因为以纸张为文件的载体，一般称其为书面形式。

在行政活动中用书面形式来承载行政机关的意思表示，可以使政府机关在作出意思表示时更为慎重，较之口头形式的行政决定更易于保存，和确定责任的归属。

在相对人希望行使救济权利提起诉讼时，只要能够向法庭出示书面形式的法律文书，就能够证明行政争议的存在。

[4] 出于上述考虑，法律法规一般就要求作出行政决定时采用书面形式，并将其作为行政决定生效与合法的要件之一。

无论是行政机关批准或许可申请人的请求，还是针对相对人作出一项处罚决定，法律法规都要求行政机关以书面形式作出。

制作法律文书成为行政机关的一项法律义务。

[5] 例如，《行政处罚法》第39条规定：“给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书” ，并在第3条规定：“不遵守法定程序的行政处罚无效” 。

电子政府与传统政府最大的不同就在于政府行政方式的电子化，即政府在行政中大量地采用电子文件的形式发布决定、送达通知等。

电子文件具有书面形式的法律文书所不具有的许多特点（1）信息的非人工可读性；（2）电子系统的依赖性：电子文件的生成与使用依赖于一定的电子硬件设备、操作系统和应用软件；（3）载体的无信息性：书面文件以其纸质载体与其上的字迹、印章等共同构成文件原始身份的证明，而电子文件在其载体本身无处寻找其他信息；（4）信息的灵活处理性：制作电子文件时，人们可以任意地增、删、改，单纯从电子文件本身来看，无法发现修改的痕迹。

[6]
电子文件的上述特点说明其不同于书面形式的法律文书。

在法法律法规要求行政机关以书面形式作出行政决定时，如果行政机关以电子文件的形式作出，就属于违法，即违法行为中的“方式违法” 。

建设电子政府，就有必要重新考量现行行政法中关于“书面形式”的规定。

二、“签字、盖章”
在众多的行政事务中，为了确认责任人，督促有关当事人在行政法律关系中慎重行事，法律法规常常把在书面形式的法律文书上签字、盖章作为行政决定生效与合法要件之一。

因为“身份辨识与责任归属是一切法律关系的基础” 。

[7] 《行政处罚法》第39条规定：“行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章” 。

在相对人向行政机关提出许可申请时，法律法规等规范性文件也对相对人在申请书上的签字、盖章作出了规定。

例如，《公路工程施工投标招标管理办法》第33条规定：“投标文件应当由投标人的法定代表人或其授权的代理人签字，并加盖投标人印章” 。

在上述的行政管理过程中“签字、盖章”所具有的确认、确保责任人的功能“恰恰也是我们对于资讯化社会之需求功能” ，但这种功能要在电子政府所创造的“虚拟世界中体现时，传统的签名或盖章顿无用武之地” ，因为电子文件“难以确定制作人” 。

[8]
我们有理由认为，在中国这样一个“人人信赖签名、盖章之效力” [9]的社会文化背景下，一份没有行政机关负责人签字或盖章的法律文书能获得公民对其效力的信赖。

反之，无相对人签字或盖章的许可申请书也难以获得行政机关的认可。

即使有电子签章或其他安全措施，其真实性也会遭到怀疑。

[10]
如果不对有关“签字、盖章”的规定加以重新考量的话，电子文件就难以在实践中获得广泛的运用。

三、“原件”
在对有关相对人身份、资格的确认中，为了保证行政决定的“事实依据”的正确性，行政机关常常对有关材料的“原件”与“复印件”作了明确的区分，即只接受认可“原件” ，而不接受认可“复制件” 。

在行政诉讼中，我们也常常可以看到对有关材料的“原件”的规定。

例如，在相对人申领法律职业资格证书的过程中，行政机关只接受、审验申领人的“身份、学历证明原件” ，而身份证、学历
证均为行政机关所颁发的有证明能力的“原件” 。

[11] “从理论上说，电子文件的复制件与原件是无法作出区分的” 。

[12] 行政法中对于“原件” 的明确规
定，使相对人使用的“电子文件”形式的行政决定书或行政确认书，难以获得其他行政机关的接受与认可。

在行政诉讼中，对电子文件与书证的“原件”的证明效
力也作了区分，即电子文件必须“经双方当事人对其制作情况和真实性进行确认”或者“以公证等其他有效方式予以证明，方能拥有与原件同等的证明效力” 。

[13] 在法庭质证中，如果相对人对行政机关的电子文件的“制作情况和真实性”予以否认，则行政机关发放的承载行政决定的“电子文件”将因为“证据不符合法定形式”可能承担败诉责任。

[14]
要顺利地推进电子政府建设，对有关材料的“原件”的规定应予以重新确定，才能使电子文件被行政机关广泛采用。

四、“通知、送达、回执”
行政机关作出的行政决定，无论是增益性的还是不利的，[15] 在决定作出以后，都必须将行政决定通知相对人。

只有相对人得知行政决定的内容以后，才能知道自己的权益是否受到损害，可以提起行政诉讼，以对抗行政权力对自己合法权益的损害。

所以，将行政决定的内容通知相对人，对于维护公民的权益十分重要。

因为相对人如果不知道行政决定的内容，就无法及时提起诉讼。

而及时提起诉讼在诉讼时效制度下就显得极为重要。

所以，法律法规把行政决定的通知或送达规定为行政决定的生效与合法要件，[16] 是行政机关必须遵守的程序。

[17]
在电子政府中，行政机关通常需要以电子邮件的形式将行政决定通知相对人。

根据电子邮件的特点，行政决定的通知或送达就会出现下列问题：（1）相对人没
有及时打开自己的邮箱浏览行政决定从而不知道行政决定的内容；（2）相对人由
于技术原因无法打开行政机关发送的电子邮件，也无法得知行政决定的内容；（3）相对人打开了邮箱却没有按照行政机关的要求发送回执等。

在第1、2种情形下，行政决定能否被认为已经通知了相对人呢？在第3种情形下，又能否认为相对人已经受领了行政决定呢？而且，有的行政决定还要求行政机关派人直接送达，如果用电子邮件的形式传送，是否违反了行政法的规定呢？[18] 在实践中，对上述问题的不同回答会对相对人的权益形成不同的影响。

由此看来，要使电子政府也能够“依法行政” ，行政法中的有关“通知、送达、回执”的规定就有重新检讨的必要。

五、“行政管辖”
在对行政事务的管辖权进行划分时，为了便利公民、法人和其他组织办理以及行政机关调查取证的方便，常常以事件的发生地或者相对人的住所地为依据确定管辖机关。

实际上，这样的划分管辖是出于节约行政机关时间与金钱成本的考虑。

在电子政府中，相对人无论身处何地，都可以便捷地向行政机关提交申请；行政机关也可以便捷地向相对人发送通知，获取相关信息，而无论相对人在何处也不会增加时间与金钱上的成本。

所以，为了相对人的便利，促进电子政务的全面展开，就有变通的必要。

六、对行政法的有关规定进行修订
从上述行政法对电子政府的影响的分析中可以看出，在我国建设电子政府的进程中，要使政府的行为在电子时代也能坚持“依法行政” ，就有必要针对信息时代行政方式的变化，对规范行政行为的行政法的有关规定进行重新思考，并作出相应的修订。

一般而言，有三种修订方式可供参考：
1、不必修订。

在现代社会为应对纷繁复杂的行政事务，法律赋予了行政机关相应的裁量权。

行政机关对如何处理行政事务，在处理的方式上享有裁量权。

电子政府只是能够提高行政效率的技术之一，是否采用以及在多大程度上采用，行政机关享有裁量权。

使用电子文件如果违反行政法的形式要件的规定，行政机关就有权采用传统的手段，而不会承担违法的责任。

而且有些行政法对行政方式的具体采用，也没有硬性规定。

所以，没有必要修订。

2、对同电子政府有关的现行行政法的相应规定逐一修订。

在修订的过程中，借鉴《合同法》对于“书面形式”规定的经验，首先解决同电子政府的推进有密切联系的“书面形式”的问题；逐步积累经验，根据电子政府建设的进度，对相关的规定进行修订，使依法行政的原则的贯彻与电子政府的推进能够协调起来。

3、制定行政程序法，在其中将同电子政府有关的行政程序问题统一解决。

我们目前还没有统一的行政程序法典，借鉴其他法治先进国家在推进电子政府时解决行政法问题的经验，为我所用。

根据后法优于前法的法理，将“书面形式” 、“签字、盖章” 、“通知、送达”等问题一并解决。

以上三种方式中，第一种显然不足取。

因为行政机关的裁量权并不是无限的。

裁量权的行使还必须符合“简化程序、方便公民”的现代行政的特点。

建设电子政府的目的之一就是为了建立起“以公民为中心的政府” 。

行政机关在选择行政的方式时，应优先选用便民的方式。

并且，有的行政法律法规中关于行政方式的硬性规定，将使电子化环境中的行政行为处于违法状态。

所以，修订是必需的。

第三种方式虽然能够较为彻底地解决问题，也不失为一种理想的方式。

但现代行政的复杂性使得制定统一的程序法难以尽快完成。

而且，电子政府的建设也不能因为没有制定统一的程序法而总是处于“违法”的边缘。

相比较而言，第二种方式在目前的国情下较为可取。

总之，电子政府的建设已经成为建设以“公民为中心的政府”的一个重要契机。

它对行政方式、公民参政的方式产生了巨大的影响。

产生于工业时代的现行行政法的一些规定使电子政务的推行处于一种违法或效力难以确定的状态。

为了电子政府建设的顺利推进，就有必要根据我国的实际情况对现行行政法作出必要的修订。

[1] 崔建宇著：电子政府对传统行政的影响，载《山西青年管理干部学院学报》2000年第4期
[2] [德]哈特穆特.毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第439页
[3] 参见 [德]哈特穆特.毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第443页
[4] 张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第193页
[5] 参见张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第195页
[6] 李传军著：信息技术对公共行政的影响，载《中国行政管理》，2000年第8期
[7] 万以娴著：《电子签章法律问题研究》，人民法院出版社，第27页
[8] 万以娴著：《电子签章法律问题研究》，人民法院出版社，第276页
[9] 万以娴著：《电子签章法律问题研究》，人民法院出版社，第70页
[10] 参见[英]安德鲁.斯帕罗著：《电子商务法律》，林文平陈耀权译，中国城市出版社2001年版，第120页
[11] 参见《法律职业资格证书管理办法》第6条
[12] 参见万以娴著：《电子签章法律问题研究》，人民法院出版社，第276页
[13] 参见《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第64条
[14] 参见《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第55条
[15] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版，第146页
[16] 参见张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第195页
[17] 参见《中华人民共和国行政处罚法》第40条
[18] 参见《北京市财政部门贯彻执行〈行政复议条例〉试行办法》第9条。