对“贾桂花案”的个人看法

对“贾桂花案”的个人看法
对这个案例的分析，通过回答文章后的三个问题来进行
1，根据我国现行法律，北京青年电影制片厂摄制组是否侵害了贾桂花的肖像权？
首先，我们要从我国的现行法律出发，对什么是肖像权以及怎么样的行为是对肖像权的侵犯有一个全面的认识。

肖像权，是指公民通过各种形式在客观上再现自己形象而享有的专有权。

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第100条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

因此，对公民肖像权的侵犯需要具备两个构成要件：第一，使用公民肖像权时未经公民同意；第二，以营利为目的进行使用。

但同时，对公民肖像权的保护也有一定的限制，为了社会公共利益的需要，或为了科学艺术上的目的，或为了宣传报道而制作和使用公民的肖像，可以不征得公民同意，但同时不应侵害公民的合法利益。

为了职务上得目的或公共利益而依法制作、使用他人肖像的，则无须通过本人同意。

那么，在本案中，参照我国现行的法律，主要是《民法通则》的规定，来判断电影制片厂是否侵害了贾桂花的肖像权。

在影片中，贾桂花作为一个小商贩在街头贩卖棉花糖，她本身就处在一个公共场合中，北京青年电影制片厂在拍摄影片取景时选择了其所在的公共场合，同时为了达到写实和纪实，在拍摄时采用了偷拍的手段，将贾桂花的形象摄入影片之中，电影制片厂在主观方面并不存在故意或者过失，同时贾桂花的形象与影片所要表达的内容之间不存在不可或缺的关系，贾桂花的形象不具有独立的经济或者艺术的价值。

另外，贾桂花所受到的心理上的伤害，其直接来源身边的邻居和朋友，电影制片厂在反映其形象时并无不当的处理，而且其在电影中的镜头只有4秒钟，在整个影片中所占时间极短，而且按照社会普遍的评价标准，电影制片厂也为丑化或者过度渲染其形象。

因此，正如一审判决书所写，未经贾桂花本人同意，拍摄并使用其肖像镜头，具有社会实践的合理性，且不违背现行法律关于保护公民该项权利的禁止性规定，故不构成对贾桂花肖像权的侵害。

2，法院判决电影制片厂胜诉，有利于促进社会效益吗？
我认为，法院的判决有利于促进社会效益。

在这一案例中反映出的关键问题在于“电影”这种表达自由的权利与公民个人的人身权利发生冲突时，应该如何处置，以及在更宽泛的层次上，言论自由或者表达自由的限度到底在哪里。

然后我们再看，这种权利配置是否有利于促进社会效益。

在对待权利冲突时，我认为在此处利用“科斯定理”能够更好地说明和解决权利冲突的问
题，科斯在分析“公害”（nuisance）及诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对其引起的公害给予损害赔偿，这种似乎是毫无疑问的做法实际上“掩盖了不得不作出的选择的实质。

人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。

我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”在这一案件中，我们假设电影制片厂的行为侵犯了原告贾桂花的权利，如果此时我们作为法院，支持了原告贾桂花的诉求，与此同时我们就在一定程度上侵犯了或限制了电影制片厂的权利。

所以，无论法院的最终决定如何，只要它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利，此时这两种权利发生了冲突，也就是权利的相互性，科斯认为，在出现权利相互性的时候，如果交易成本为零，无论初始权利配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化，或避免最大的伤害。

但现实生活中，不可能有交易成本为零的理想状态，交易成本将总是为正；在这种情况下，科斯的研究发现，不同的初始权利配置，将产生出不同的社会总产值。

因此科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化，这种最大效益的权利配置，并不是指、至少主要不是指个别案件中的最大效益的权利配置，而是指社会的制度化权利配置。

所以当我们利用“科斯定理”来考虑这一案件权利的配置时，放在我们面前的就不仅仅是是电影厂的言论自由和贾桂花的肖像权，而是以这一案例为代表的整个社会广泛的言论自由权和个人的肖像权的冲突。

言论自由权作为一项宪法权利，其重要性和价值不言而喻，言论自由是公民的“第一权利”，也是“人类最重要的，潜力巨大的，活动的资源”，一个充分享有言论自由的社会会充满活力和富有生命力。

肖像权作为一项人身权利，在民事法律中予以明确并进行保护，民事法律作为下位法，而宪法是上位法，因此从表面看，言论自由权显然拥有比肖像权更为重要的社会意义，否则就不需要将言论自由作为公民的一项基本权利加以保护了。

民主政治、宪政政府、现代社会的发展都是以言论自由的极大发展为基础的，所以从这一角度出发，言论自由权的社会价值和社会效益远远超过了肖像权。

另外电影作为一种艺术表现手法，其对社会的文学艺术发展有着非常大地促进作用，电影艺术成为现代社会中最为常见和最具影响力的艺术表现手法，每年产生的电影作品多达几千甚至上万部，会产生的影响力是巨大的，如果要求对每部电影都做严格的审查以避免本案中出现的问题，那对电影制作方不仅是巨大的打击，同时也阻碍了电影事业的发展，最终受害的是观众和文艺工作者，这对社会来说是一个巨大的损失。

因此，在此案中，我们应该将言论自由权放在权利配置的首要位置，但这并不是意味着公民的肖像权不重要或者不值得法律给予保护，而是
当肖像权在与言论自由权发生冲突时，我们考虑到整个社会的社会效益，优先保护言论自由权能够最大化的减少损失，使得效益最大化，有利于促进社会效益。

3，假设判电影制片厂胜诉有利于促进社会效益，这对贾桂花来说是否公平？
我觉得这样的判决对贾桂花来说是公平的。

首先，我认为这一题干设置是有误的，题中“判电影制片厂胜诉有利于促进社会效益，这对贾桂花来说是否公平？”假定了贾桂花是受害者，题干似乎是在阐述这样一个说法，即在本案中，贾桂花的肖像权收到了侵害，但是法院考虑到社会效益的最大化，拒绝对贾桂花提供法律上得救济，法院的这种做法最贾桂花是否公平？我认为这样的一种思路，与我回答第一个问题时的答案是完全相悖的，此案中，贾桂花的肖像权没有受到侵害，所以在法律上无须对她提供任何的救助，电影制片厂对她也不负有任何的责任，这样对她来说谈不上是否“公平”，只能说事实上她得诉求是得不到法律支持的。

其次，假设贾桂花的肖像权收到了侵害，为了追求社会效益的最大化，这样的判决对贾桂花也是公平的。

贾桂花作为社会的成员，是社会中的一份子，社会效益的最大化最终会形成所有成员效益的最大化，我们应该将目光放得更将长远一些，这样的一种权利配置虽然暂时性的给贾桂花带来了一些损失，但是她同时也是这种权利配置的收益者，法院重申了言论自由权的重要性，间接地也保证了贾桂花她个人这一基本权利，所以说这样的判决对贾桂花也是公平的。

最后，我们退一万步来说，即使这样的判决对贾桂花有某种意义上地不公平，那这也是她生活在一个自由国家所要付出的必要代价。