《西方法律思想简史》之读书笔记

《西方法律思想简史》之读书笔记

J.M.凯利是爱尔兰的著名法学家、都柏林法学院教授，1949年他来到都柏林大学研修古典名著，4年后，他前往海德堡开始了对于罗马法的研究。这一期间的学习为他日后写作此书准备了大量的法学理论和史学知识。在英语的世界里，《西方法律思想简史》一书是第一本介绍西方法律思想的书。作者在历史的大背景下重新审视了法理学，将法理学的发展与过去数千年的重大事件联系在一起；在书中作者引用了大量法学家的原著，这些人大多是各个时代最具代表性的人物；作者把思想的触角延伸到了20世纪后期，以上这些是本书的特点，也弥补了由瑞典学者斯特罗姆霍姆写作于1985年的《西方法律思想简史》的不足。

此书为作者赢得了盛誉，在学术方面，值得一提的还有由凯利主编的《爱尔兰宪法》，这部宪法耗费了作者大量的心血，至今仍是这一领域最为全面的著作。纵观凯利的一生，我们可以发现他不仅对学术情有独钟，对于实务他也同样的钟爱，而且还先后担任了参议员、国会代表、首席督导员、检察总长及工商部长等职务。可以说作者的仕途也是一帆风顺，但是作者还是为了学术而放弃了仕途之路。

从结构的层面来看，凯利把从希腊到20世纪后期这几千年的历史划分为十个阶段。在每个阶段的写作之前，鉴于历史和法学思想的特殊关系，作者都会先介绍这一时期的主要历史事件，从而让我们有机会把法学思想的每一步发展都与相关的历史事件或者历史人物有机的联系在一起。举一个例子说明，当作者谈到十六世纪的法律思想时，作者提到了这一时期的两大历史事件：文艺复兴和宗教改革。于是宗教改革的重要人物马丁.路德和约翰.加尔文、文艺复兴的代表人物马基雅维利以及成立于1540年的旨在阻止新教传播的“反改革”组织被包括进来。[1]由北京大学出版社出版的徐祥民主编的《西方法律思想史》则采取了另外的一种结构。徐祥民老师对于历史阶段的划分比较模糊，但是却注重了对于法学家及其学术流派的归纳与分析。[2]两种结构各有利弊，凯利的书让我们领略到了如史书般流畅的法律思想史，徐祥民老师则让我们对于法学家及其学术流派有了更加体系化的了解。

从内容的层面来看，凯利主要关注了如下法律问题：国家（城邦）的基础；统治者权威及法律义务的渊源；习惯和立法的关系；自然法和自然权利的理念；法制横平的观念；正义的实质；平等价值引伸出的问题；自然法；财产的地位；刑罚的正当目的及范围；国际法理论等。凯利所关注的这些法律问题基本上涵盖了法律世界的主要问题，所以，可以让我们对西方法律思想能有一个全面的认识。

思想是单个的人或者某一学术流派的学说，是人对于过去和现在客观存在以及未来可能出现的事物的一种看法和评价。从这个层面上来讲，思想具有如下四个方面的特点：学术对抗性；历史积淀性；无限发展性；历史阶级局限性。法律思想也不例外。首先，思想具有弹性很大的开放性，每个人或者每个学派对于同一个问题都会有自己的看法，所以在每一个历史时期，我们都会看到学术观点不同的双方会激烈的辩论，有时候甚至演化为争吵。不过，恰恰是这种“百花齐放、百家争鸣”局面的出现，才让社会摆脱了死水一潭的危险，更不至于被一种思想

独占鳌头。比如，霍布斯和格老秀斯在惩罚问题上的争论；关于统治者权利来源的“上升”论和“下移”论的争论不休；富勒的自然理性和托马斯自然法神圣起源论的遭遇，等等

其次，正如李鸿章所说，一个朝代的人只能做一个朝代的事。人都是处于特定的历史阶段和阶级层面，所有的这些都会给他的思想划出一个框框，即使是再大的思想家都不可能突破它。比如，亚里士多德不会预见到科技革命，所以关于这一方面的思想他也就没有。当然我们不能因为这种历史的局限性而否认思想家们的贡献，相反正是因了这种历史局限性，他们思想的光芒才更加耀眼。孔子是中国的圣人，但是下面的这件小事，会让我们看到阶级局限性在他身上的体现。“孔子最喜爱的****颜回死了，颜父请求借用孔子的车子为椁，孔子不肯，说：“吾从士大夫之后，不可以徒行”。孟子出门后车数十乘。士大夫是不肯步行的。”[3]法律思想的阶级性还体现在另一个方面，思想本身并不存在好坏对错之分，但是其在客观上却往往会被某一阶级或者某一运动拿来作为自己的理论基础。比如法国16世纪的法学家让.博丹所主张的专制主义就被法国专制主义的王权所利用。从人类发展的最终目的来看，法律思想在这一方面也体现出它的阶级性。

最后，法律思想的历史积淀性和无限发展性其实是一个有机联系在一起的统一体。从本质上来讲，无限发展性包含了历史积淀性。比如，“社会契约论”的发展，在17世纪社会契约的两位杰出代表托马斯.霍布斯和约翰.洛克阐述他们的思想之前，古希腊的哲学家早就通过对于“公民是否有义务遵守法律”这一问题的研究预设了“社会契约”论。他们认为，公民服从法律和政府的基本义务仰赖于公民与城邦缔结的原初契约，而每个个体仍然保留其契约当事人的身份。在他们两位阐述了“社会契约”论之后，十八世纪瑞士著名的法学家卢梭以一本《社会契约论》把它们的理论发展到了一个更高的层次。再比如，就财产起源的问题，格老秀斯要求公开的占有行为，而洛克则走的更远，基于劳动的财产理论被认为是洛克对法理学作出的最大贡献。

亨利.梅因（1822-1888年）是英国历史法学派的代表，他说过这样一段话：东西方法律曾经有一秘密时期，法律知识及其判断诉讼的原理仅为少数的特权阶级贵族占有，彼等为守藏人或者管理人。东方（以中国为例）至春秋时，郑、晋、魏等国次第颁定刑书，法律才有秘密而公开，不再是贵族的秘密。［4］成文法的公布具有重大的意义，一是公布成文法的活动是对传统的法律观念、传统的法律制度以及传统社会秩序的一种否定，成文法的公布说明法律制度已不是少数人的私产，而应成为全社会的一种公开调节器，传统的社会结构也随之变化。二是标志着法律观念和法律技术的发展与进步。三是促进了法律思想的发展，成文法的出现增加了对于立法者的需要，无论立法者以何种法律学说作为自己的立法根基，都会引发法学家的讨论，而这种讨论在客观上就加速了法学理论的发展。比如，后世对于罗马法的不断研究。

亨利.梅因的这段话揭示的是东西方法律文化的一个交叉点。从更广泛的角度来讲，东西方法律思想的发展具有更多的共通性。其实原因很简单，不管是法律思想的哪一内容，都要涉及到人与人之间的关系，而从这个方面来讲，东方人和西方人作为一个类，是有其共通的本质的。只不过由于某些原因而导致法律思