我国股东代表诉讼制度评析
浅析股东代表诉讼
东身份， 并在提起和进行代位诉讼时一直保有股 担， 这是股东代位诉讼最典型的特征， 这说明股
东身份 ； 股东身份是原告资格的基本标准 ， 只有
一
东只是代表诉讼 的过程而已。
滥 用职权 的行 为 予 以矫 正 ， 以维 护 公 司 利 益 ， 并
、
股 东 代 表诉 讼 制度 剖 析
，
１ 东 代 表 诉 讼 的定 义 。股 东 代 表 诉 讼 ， ．股
进而维护股东的合法权益 。同时 ， 多数 国家设置
又称 派生诉 讼 、 东 代 位诉 讼 ， 指 当公 司 的合 股 是
尽内部救济手段 ， 即股东在提出代位诉讼前应先
向公司董事会或者监事会提出申请 ， 在申请被拒 绝后才可以提起诉讼 。《 公司法》 对拒绝提起诉 讼的具体规定有几种情况 ： 一是拒绝提起诉讼 ； 二是 自收到请求之 日起 ３ ０日内未提起诉讼 ； 三 是情况紧急、 不立即提起诉讼将会使公司利益受 到难以弥补的损害。
与 国际的接 触范 围逐步 扩大 ， 层次 不 断加 深 。特
别是随着全球经济一体化大潮 ， 与经济发展相关
的各个 领域 ， 特别是 法制领 域 不断 与 国际惯 例 接
轨， 其中一个 重要标 志就是新 《 司法》 公 的颁 布 实施 ， 及在该法 中一些对国外成熟制度借鉴所产
生 的新 的制 度 和法 律 概 念 的建 立 。这 其 中股 东
民法 院提起 诉讼 ， 如果 监 事 会 、 设 监 事 会 的有 不 限责任公 司 的 董事 ， 者 董 事 会 、 行 董 事 收 到 或 执
浅议股东代表诉讼制度的不足与完善
◆ 法 制 园地
。 。。 。 。。 ’ ‘ 。 。‘ 。。 。 。。 。。 ’ 。。 。 一
２ ０ １ ３ ・９ （ 上）
浅议 股东代表诉 讼制 度的不足 与完善
戴
摘 要
菲
我国股 东代表诉讼制度于 ２ ０ ０ ６ 年的新《 公 司法》 中提 出， 对保护中小股东的合法权益起到了重要作用， 是一项重
出相关 规定 ， 这 就在一 定程度 上导 致对 中小股 东的利益保 护 的不 如果 按照 《 民事诉讼 法》 的规 定 ， 诉讼 管辖 地应 该是侵 权行 为地 、
足。 因此我 国在 ２ ０ ０ ６年修 改 的《 公 司法》 中也在 借鉴 别 国经 验和 被告 住所 。然而 ， 股东代 表诉 讼涉 及 的多为 董事 、 监 事等 人 的侵
要的法律制度。 因此， 本文对股东诉讼的概念、 立法状况进行 了论述， 重点论述 了我国股东代表诉讼制度的问题和建议。 分 析 了我 国股 东代 表诉讼 制度 存在 的前 置程序 的 免除条件 不 明确 、 诉讼 费用不合理 、 诉 讼 管辖等缺 陷 ， 并针 对这 些 问题提 出
了相 关的 完善建议 。 关键 词 股 东代 表诉 讼 立法 前 置程序 文章 编号 ： １ ０ ０ ９ — ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ９ － ０ ４ ８ ・ ０ ２
我 国《 公司法 》 规定 了股 东诉讼 制度 的股 东代表 诉讼 由股 东 规 范缺 失应 予 以弥补 。
行使 ； 股 东代 表诉 讼 的原告 必须 是 公司的股 东 ， 一人 或 多人 都可 以提起 股 东代表 诉讼 ， 但并 非只 要 是公司 的股 东， 在 任何 条件 下 在 我 国《 公司法》 中没有 明确 规定 诉讼担 保 的适用 条件 。股 东诉讼代 表 制度 旨在 防止股 东滥 用诉 讼 权利 。但 是担保 诉讼 对
股东代表诉讼制度研究
ｆｃ ｓｏ ｅ ｓ ａｅ ｏ ｄ ｒ Ｓ ｒｐ ｅ ｅ ｔｔ ｅ ａ ｔ ｎ ｎ ｄ ｎ ｅ ｓｉ ｒ ｖｎ ｎ ｔ ｅ ｂ ｓｓｏ ｓｎ ｅ ｅ ｐ ｒ ｎ ｅ ｆｔ ｅ ｗ ｒｄ ｅ ｔ ｎ ｔ ｈ ｒ ｈ ｌ ｅ ’ ｅ ｒｓ ｎ ａｉ ｃｉ ，ａ ｅ ｄ ｍｐ ｏ ｉｇ ｏ ｈ ａ ｉ ｆｕ ｉ ｇ ｔ ｘ ｉ ｃ ｓ ｏ ｏ ｌ ｈ ｖ ｏ ｈ ｅ ｅ ｈ
ａｉ ｅ ａ ｔ ｎ．ｍａ ｙ ｃ ｕ ｔ ｅ ’ｃ ｍｐ ｙｌ ｗ ａ ｅ ｓｉ ｕａ ｅ ｔ ｔ ｃｌ ．“ ｈ ｏ ａ ｙ Ｌ ｗ”ｉｓ ｅ ｙＣｈｎ ａ ｅ ｄ — ｔ ｃｉ ｖ ｏ ｎ ｏ ｎ ｒ ｓ ｏ ａ ａ ｓｈ ｖ ｔ ｌｔｄ ｉ ｓｒ ｔ ｉ ｎ ｐ ｉ ｙ Ｔ ｅ Ｃ ｍｐ ｎ ａ ｓ ｕ ｂ ｉ ａｈ ｔ ｅ ｄ ｓ ｈ
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２０ ０ ６年第 ３期
贵 阳学 院 学报 （ 社会 科学 版 ） （ 刊 ） 季
Ｊ ＯＵＲＮ Ｆ ＧＵ Ｙ ＡＬ Ｏ Ｉ ＡＮＧ Ｃ Ｌ ＧＥ ＯＬ Ｅ
Ｎｏ． ２ ｏ６ ３． ０
（ 第 ３期 ） 总
Ｓ ｃ ｌ ｃｅｃ Ｑ ａｔｒ ） ｏｉ ｉ ｅ（ ｕ ｒ ｌ ａＳ ｎ ｅｙ
（ ｅ ｅａ Ｎ ． ） Ｇ ｎ ｒｌ ｏ ３
股 东 代 表 诉 讼 制 度 研 究 ①
陈 玉 杰
（ 同济大 学 文法 学 院 ， 上海 ２０ ３ ） ０４ ３
摘
要 ：股 东代表诉讼 制度 强化 了股 东对 董事等公 司经 营管理人 员的 内部监 督和 制衡 ，对 维护公 司及股 东利
当公 司遭 受不法 行为 侵害 时 ， 司有关 机关 应及 时行 使 公 司诉 权来 维 护 公 司 的合 法 权益 。但 于某 些 公 情形 下 ， 如不 法行 为人 即为公 司董 事时 ， 法 董事 往 往 会 利 用其 在 公 司 的优 势地 位 和控 制 权力 来 横 加 阻 不 挠， 使公司不能或怠于行使对其的诉权。鉴于此 ， 为了确保对不法行 为人责任之追究 ， 无论在英美法系国 家 还是 在大 陆法 系 国家 ， 均规 定 了符合法 定 条件股 东 的代表诉 讼制 度 。 股东代表诉讼 ， 又称派生诉讼、 代位诉讼 ， 是指当公司的正当权益受到侵害 ， 而公司拒绝或怠于通过诉
我国股东派生诉讼制度刍议——基于比较法进行的分析
我国股东派生诉讼制度刍议
育中心 湖北 武汉 ４ ３ ０ ０ ７ ４
摘要 ：进入二十一世纪以来 ， 世界 两大法 系的主要国家均对本 国公司立法进行 了较为全面的修订 ，我 国新 的 《 公 司法 》更是首次将股东派生诉讼以 成文 法的形 式固定下来。 股东派生诉讼制度的建 立解决 了我国以往对于公 司的董事等管理层人员损害公 司权益 ， 中小股东诉之法 院， 法院无法可依 ， 通 常仅 能以原告不适格而不 予受理 的困境 ； 更好地保护 了中小股东的利益，促使公司管理层能尽 职尽责 ，更好地 治理公 司；完善 了我 国现行的公司 治理结构 ，为建立现代公司制度提 供 了法律保 障。我 国虽紧随潮流，完善立法 ，但实践中，股东派生诉讼 制度仍然存在一定的问题，因此我国应立 足实际，面向国 际，吸取世界各 国公司立法的精华，完善股东 派生诉讼制度 ，不断从法律 制度上保 障社会主义市场经济的活力 。 关键词 ： 股东派 生诉讼 原 告资格 前置程序
一
、
股 东派生诉讼概述
股 东派生诉讼 又称股 东代 表诉讼 、传 来 诉讼 ，不 同学者对其有着 不同的理解 。钱 卫 清教授 认为，“ 股 东派生诉讼 ，是指当公司的 利益受到侵 害而公司怠 于或拒绝追究侵 权人 责任时 ，具备法定 资格 的一个或多个 股东为 了公司 的利 益而代替公 司提起诉讼 ，要求侵 害公司权益者赔偿 公司损 失的行 为。 石少侠 教授认为，“ 股东派生诉 讼是指董事 、经理等 公司高级 管理人员 以及 对公司有控制 权的股 东、母公司实施某种越权 行为或不 当行 为时， 由于 公司董事会 、监事会或者股 东大会对此 没有提 出诉讼 ，而 由公司一个 或多个股东代 表公 司对 实施越权 行为或不 当行 为者提起 的 诉讼 。 ”ｓ 施天涛教授认为，“ 股东派生诉讼 是 指 当公司 由于某种 原因没有就 其所遭受 的某 种侵 害提起诉讼 时，公司股 东可以代表公 司 以使 公司获得赔偿 等救济为 目的而针对该 种 行 为所提起 的诉讼 。 一从上述学者的表述中可 以发现，尽 管各 学者对股 东派生诉讼 的定义 在 部分用语 上不相一致 ，但 学者们对股 东派 生诉讼的宗 旨、 目的 、方式 等的理解 是不谋 而合的 ，只 是站在不 同的角度对其进行 了阐
论我国的股东派生诉讼制度
Legal Sys t em A nd Soci et y 圈邕圈围避ii二．竺!!型圭!f叁垒!圭塾金论我国的股东派生诉讼制度雷姣姣王陈平摘要2005年我国《公司法》的修订，增加了股东派生诉讼制度。
虽然《公司法》对股东派生诉讼的原被告、派生诉讼的前置条件进行了相应的规定，但是较为笼统。
因此，有必要对此进行深入的探讨。
关键词派生诉讼原被告前置条件中图分类号：D922．29文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)12-062-01一、股东派生诉讼的含义所谓“股东派生诉讼”指的是，当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为了公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
二、股东派生诉讼中的原被告(一)派生诉讼中的原告根据我国《公司法》第152条的规定派生诉讼中的原告必须具备以下条件：第一，能够提起派生诉讼的只能是“股东”；第二，有限责任公司的股东提起派生诉讼没有任何的条件限制。
而股份有限公司的股东提起派生诉讼需满足三方面的条件：其一，持股期限。
即，股东持有股份必须连续180日以上：其二，持股比例。
指单独或者合计持有公司1％以上股份的股东；其三，是对股东数量的要求。
尽管法律这样规定，但是我仍有两点不同意见：其一，对股东持股期限的要求。
我认为应当兼顾“当时股份持有原则”和“持股期限原则”。
原因主要表现在以下两个方面：首先，钊‘对那些通过购买股票恶意对公司提起诉讼的人，公司法的规定对于他们来说都不是问题，而一旦引入英美法系的“当时股份持有原则”，即要求提起派生诉讼的原告需在其起诉的不适行为发生当时即为股东。
这就大大减少了恶意诉讼的发生，在一定程度上，也避免了公司处于一种随时被“威胁”的境地。
其次，退一步说，即使是善意诉讼，在不适行为发生之时即为股东，则更有利于掌握事态的发展，了解事情的经过，从而掌握更多的证据，为以后的诉讼提供更多的支撑。
其二，对股东数量的要求。
论我国的股东代表诉讼制度
商 品 与质 量
２１年５ 干 ００ 月
论我 （ 京 出入境 检 验 检 疫 局 北京 北
摘 要 ： 东代表诉讼制度的建立源于公 司内部机制难以平衡 的两个利益冲 突大股 东与中小股 东的利益冲突， 股 股东与经 营管理者的利益 冲突。 对 股东 代表诉讼应采取激励机制， 对原告 的资格限制应放宽 法院受理案件后， 当公告通知公司的其他股 东可以作为共同诉讼人参加诉讼， 当通 应 应 知公 司作 为无独立请求权的第三人 参加诉讼。 关键 词： 东 代表诉讼 第三人 股 前言： 代 表诉 讼不 符合 现行 法律 而无法 进行诉 讼。第三 ，公司 参 与诉 讼 随着 经 济社 会的 发展 ，公 司越 来越 成 为我 幽经 济领 域 巾的 ｌ 有利 于夯 清事 实， 约 诉讼成 本 。 公司作为侵 害行 为 的直接 受害 丰 节 体，公 司的正 常和 规范 运转对 我 市场 经济 的发展 具有 毋庸 置疑 者， 诉讼 争议 的事 实是 清楚 的 ， 且股 东代表 诉讼 耍经 过前置 程 刈 并 在前置 程序 审查 中． 司也 就对 案件事 实进 行 了认真 的审查， 公 有 的影 响。在 公司 的 内部 ，股 东之 问的利 益之 争及其 解 决越来越 受 序 ， 到 法律 的重 视 。如 何通 过法 律的规 制解 决股 东之 问 的纠纷 ， 就 这 深入 的 了解 公训参 与诉讼 ， 以基于 自己所知事实 向法院进 行陈 可 是建立股 东 代表诉 讼制 度 的思考 。它 的建立 具有 乖大 的意 义，它 述 ， 讼 公正解 决足 很有 利的 。 对诉 有利 于切 实维 护股 东权益 ， 扩大 股东 维权 范刚 ， 护 中小股东 的合 保 ２公司 在诉 讼 中的地位 ． 法权 益 ， 动 中嗣公 司和经 济的健 康发 鼹 ， 立法 中还存 在很 多不 推 但 在我 国现 行法 律框 架下 ， 不可 能作为 原告 参加诉 讼 。 为 公司 足 之处 ． 需要 继续 不断完 善 奉文 尝试依 据我 因 《 公司法 》 的现 行 股 东代表诉 讼的提起就 是基 于公司怠 于行使诉权 而 引起 的， 是 也就 规定 ， 我隔股 东代 表 诉讼制度 做一 些分 析和 建议 。 对 公 司不愿 意作为 原告起 诉侵害者， 法院不 能违背 公 司的真 实意思 强 股东代 表诉 讼 的内涵 、 特征 和功 能 制 其作 为原 告参 加诉讼 。 如果 强制公 司作 为原 告参加 诉讼， 则提起 １ 东代表 诉 讼的 内涵 ． 股 诉 讼 的原告 股东就 无 立足之 地，也就 小成其 为股 东代 表诉 讼。其 股东代 表诉讼 足指 当公司 的正 当权 益受到侵 害， 是受到 有 次， 特别 即使 强制 公 司作 为原告 参加诉 讼， 为公司 足控制 掌握 在不愿 因 控制 权的股 东、 母公 刊、 事和管理 人员 的侵害， 蕈 而公司 怠于行 使诉 起诉 的控般 股东及 董事 等手 ｌ完 全可 以以 到庭 等办法 来达到撤 ： ， 权时， 合法定 条件 的股东 以 自己的名义 为公司 的利益对 实施侵 害 诉 不应 诉的 目的 凶此， 公司列 为原 告在 实践 中足行 不通 的。 符 把 行 为人提起 的诉 讼。 如 果将 公司列 为 被 告， 与作 为原告 的股 尔处在 了对 立面， 缘 但 公司作 为一个 独立泫 人， 独立享有 民事权 利和承担 民事 义 依法 告股 东对公 司并无 诉 讼请求 而是 为了维护 公司 的利益， 果股东 的 如 务 。 公司 自身权 益受 到侵 害 时， 当 应当 以 自己的名 义主 张权利 。 但 诉请 是要 求侵 害人将 财 产返还 公 司或 向公司赔 偿损 失， 旦肿诉 ， ～ 是在公 叫怠于追 究违 法者法 律责任 时， 予股东代表 公司 向进法者 同为被 告的公 司便 是受 益者 。 赋 起诉 的权利 ， 是一种 有 效 的救 济 方式 。对 中小股 东而 吉， 是实现 它 此 ， 与现 行 民诉 法 冲突 的情 况下， 公司列 为无独 立请 将 股东权 利，弥 补公 司治理 接轨 缺 陷和其 他救 济方 法 足的必 要予 求权 的第 三人较 适 合我 国现 行 的诉 讼法律 框架， 有利 ：法 院查清事 ｒ 段 。它在 防 止公 司董 事 、 理及 其他 高级 管理 人员滥 川职权 侵害 实， 于执 行 。 诉 讼中， 司是 无权变 更 、 经 便 在 公 承认和放 弃 事人 的诉 公司 和小 股东合 泫权 益方 商发挥 着 晕要 作用 ，它可 以有效 地对控 讼请 求， 无权 请求和 解和 申请执行，｝ １ 在诉讼 中仍 有 自己独立 的诉 ＿ ｉ 股股 东的优 势地位 进 行制衡 ， 克服控 制 者的权 力滥 用， 最终 也可 以 讼地位 ， 自己的名义 参加 诉讼， 以 有权选 择辅 助 的～方 。 实现 公 司利 益 的最人 化 。 三 、 国股 东代 表诉讼 制度 的完善 我 ２ 股东 代表 诉讼 的特征 ． 我 国公 司法虽然 初步确 立 了股 东代表诉讼 制度， 股东代表 诉 但 第一 ， 东代 表诉 讼是 基于 股东所 公司 的法 律 救济请 求权 讼在 我 国尚处 于起 步阶 段， 乏完 整的配 套制 度 从我 国 国情 股 缺 产 生 的， 种权 利不 足股 东传统 意义 Ｌ 这 的 Ⅲ资而 字有 的股权 ， 而 发， 东代表 诉 讼应采取 激励机 制， 原告 的资格 限制 应放 宽。 对股 对 法 是 由公刊本 身的 牛利传 来 的， 东行 使 的权 利 义 由股 院受理 案件 后， 公 告通知 公司的其他 股东 可 以作 为共 同诉讼 人 应 第＿， 股东 代表 诉讼 的原 告必须 足 公司 的股 尔， 并不足 只要 参加诉 讼， 当通 知公 司作 为无独 立请求 权 的第 三人参加 诉讼 但 应 新 公司 的股东 就能诉 ，股 东代 表诉 讼的不 同 的 家对 原 告股 东的资 《 司法》 当修 改股 尔代表诉 讼的前 簧程 序 为必经程序 ， 尚不 公 应 目前 格 有不 同 的限制 。 宜规 定费 用担保 制度 以 免打 击 中小股 东的 诉讼热情 。 院在审 理 法 第三， 原告 股东 只是 名义上 的诉 讼方， 不直接 欹得权 利 资格 股东代 表 诉讼 窠件 中对 双方 当事人达 成和解撤 诉 的案件 应加强 审 并 或 权益 。 原告 东胜 诉 的结果直 接 于 公司， ＿所 持 公 司股份 的 间接 在 查是 损害 公 司和其他 股 东利益 。我 国《 司法》 相关 司法解 释 公 及 比例范 围 内享有利 益 。 中应 增加对 原告 的胜诉 补偿， 严格 限制股 东败 诉应承 担的赔偿 并且 第 四， 东代表 诉讼 能 发生在 公司怠 于行使 诉权 的情况 下 。 股 责任 。股 东代表 诉 讼案件应 规定 为专属 管辖 ，由公 司住所 地法 院 ３ 股东代 表诉 讼 的功 能 ． 受 理， 具有 财产 内容 的案 件应按 现行诉 讼收 费办法 适 当减 少， 但不 股 尔代表诉 讼制度 的建立源 。 ｒ公司 内部机制难 以平 衡 的两 个 宜 按非 财 案件 收费 。股东代 表诉 讼案件 的诉 讼时效 应适用 现行 利 益冲突大 股东 与巾小股 东的利 益冲 突， 与经营 管理者 的利 益 《 股东 民法通 则》 的规 定， 件审理 中应通 用 举证责仃 倒胃 ， 案 强化 破告 的 冲突 。 东代表 诉讼 制度 旨在 消除 这两 人利益 冲突 给公 司造成 的 举 证责任 。 高人 民法 院应 当在 民事 案件 案 由ｌ增加 股尔代 表诉 股 最 ｌ ｝ １ 弊端 ，以实现 维护 中小 股 东的利 益和 加强 公 司制衡监 督 的两大 价 讼 一类 ， …各地 中级人 民法 院的公 司法合 议庭专 门审 理 。 值。 参 考文献 ： 二、 公司在 股东 代表 诉讼 中 的地 位 ［】 卫清 ： 公 司诉 讼司法 救济方 式》 人 民法 院山版社 ２０ １钱 《 ， ０６ 股东代 表诉 讼中， 原告 股东是 以 自己的 名义起 诉， 但是 起诉 是 年版 。 ［】 ２刘棒清 ：公 司治理视 角 的股东诉讼 研究》 陶方 正出版 《 ， 基 ｆ公 司的 原始诉 权 而广生 。 终诉 讼结 果与 公司息 息相 关 。凶 ： 最 ０５年版 。 此， 司在股 东代 表诉 讼巾的法律地 位成 为股东 代表 诉 讼程 序上 的 社 ２ ０ 公 ［］ ３蔡无庆 ：董 嘹责任 的追究 与经营 判断 的原 则”载 《 代法 ” ， 现 个 难题 。从各 吲立 法来 看， 这个 问题 表现 出 ＿较 人 的差异 。 对 ｒ 学９ ０２年第 ４期 。 ２０ １ ． 公司是 否应 该参加 诉讼 ［ 周剑 龙 ：日本 的股 尔代表 诉讼制 度”载 《 事法论 集》 ２ ４ 】 ” ， 商 第 笔 者 以为， 司应 当参 加诉讼 。 山如 下： ‘ 东又 小能完 公 第 ， 股 卷 ， 律 出版社 ｌ９ 法 ９ ７年版 。 全代 表公 司， 司与 股 东具有 各 独 立 的人格 ， 此 ， 公 公司作 为有独 ［】 菊 ：股份 有限 公利股 东之代表 诉 讼”载 于林咏 荣编 ：商 ５柯 ” ， 《 立 人格 的 民 主 体有 必要 参 加诉 讼。第 ＿，股东 代表 诉 讼的性质 二 事法论 文选 辑》 上 ） １ ８ （ ． ９ ４年 。 足一种 共益 权， 告提 起诉 讼 的法律后 粜 与公司利 益 有直接 关系 。 原 ［ 李 小�
论我国的股东派生诉讼制度
论我国的股东派生诉讼制度股东派生诉讼(derivativeaction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。
股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：1．股东衍生诉讼具备请求权产生的基础就是股东所在公司的权利侵害救济。
原告股东与侵犯公司利益的被告之间不存有轻易利益关系，就是公司利益遭遇侵害，而公司或实际掌控人又福孔行使其诉权时，股东才以求自己的名义公司利益提出诉讼诉讼，原告股东仅拥有形式意义上的诉权，因此，它具备代位性质。
2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。
法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。
3．股东衍生诉讼的被告存有实质被告和形式被告之分后，这就是由股东代表诉讼的特殊性。
前者就是指实质侵害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司就是形式上的被告。
4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。
股东一般只能按照股份比例享有公司利益。
我国在崭新公司法施行之前没股东衍生诉讼制度的明确规定。
年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明晰了董事等高级管理人员违背义务而对公司导致侵害时应付公司分担的索赔责任，但是却未对公司无法或福孔通过诉讼追责董事的责任时由谁来代表公司提出诉讼诉讼予以明晰。
其条的.规定也仅仅只是对于股东轻易诉讼的规定，并未能够牵涉至股东代表诉讼的情况。
但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。
试论股东代表诉讼制度
百五十条规定的情形 的 ， 有限责任公 司的股 东、 股份有限公 司 的股东 ，可 以书面请 求监事会或者不设监事会的有限责任公司 的监事向人民法院提起诉 讼 ；监事有本 法第 一百五十条规定的
连续一百八 十 日以上单独 或者合计持有公司百分之一 以上股份
当行为的禁止 ， 和恢 复均包 括在 内。 撤销 此立法例更符合股东代
２０ ・２ ０ ６ １ 经济论坛 １３ ３
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经济工作・Ｃ Ｎ ＭＣＰ Ａ ＴＣ Ｅ Ｏ Ｏ Ｉ Ｒ Ｃ ＩＥ
资产证券化信托模式的探索
文／ 陈
一
微
产 生的现金流 为支撑 ，在 资本市场上 发 行证 券进行 融资 ，对 资产 的收益与风 险 进行分离 与重组 的过程 。资产证券化 的 本质特征 在于其风 险隔离机制 。证券化 得 以完成 的关 键 ，也 是证 券化结构 的最
事人则不可能成立 ，尤其是股东代表诉讼与普通 民事诉讼相 比
有诸多特殊之处。 由此 ， 我们有必要对股东代表诉讼 中的当事人 做一简要分析。
（ ） 一 原告
的规定向人民法 院提起诉 讼。 该 条文是提起股东代表诉讼的 ”
，
明确法律依 据 ，结合 国外关 于股 东代表诉讼 的立 法规定和司法 实践 ， 笔者就该条文做一 简要解读 。
表诉讼制度的宗旨 ， 笔者对 此比较赞 同。
情形的 ， 述股东可以书面请求董事会 或者不设董事会的有限 前
责任公司的执行董事 向人 民法 院提起诉讼 。 监事会 、 不设监事会 的有限责任公 司的监事 ， 或者董事会 、 行董事收到前 款规定的 执 股东书面请 求后拒绝 提起 诉讼 ，或者 自收到请求之 日起三十 日 内未提起诉 讼 ， 或者情况紧急 、 不立 即提起诉 讼将 会使 公司利益 受到难以弥补的损害的 ，前款规定 的股东有权为 了公司的利益 以自己的名 义直接 向人 民法院提起诉讼 。他人侵犯公司合法权 益， 给公司造成损失的 ， 条第 一款规定 的股东可 以依照前两款 本
股东代表诉讼制度完善论文
浅析股东代表诉讼制度的完善摘要：05年新《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度，虽然此条文完善了股东权益救济机制，但是该规定尚不够具体、完善。
要使股东代表诉讼制度在保护中小股东利益上真正发挥作用，必须从诉讼主体、前置程序、诉讼时效、案件管辖等多个方面完善相关立法。
关键词：公司法股东代表诉讼中小股东利益完善2005年新《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度，其内容是：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会（监事）或董事会（执行董事）向人民法院提起诉讼。
监事会（监事）或董事会（执行董事）收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求后30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，上述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
但其不足之处是，新公司法对股东代表诉讼中公司及其他股东的诉讼地位、诉讼时效、诉讼费用承担、诉讼管辖及处理程序等相关重要问题却没有具体规定。
显然，要真正贯彻实施股东代表诉讼制度，保护公司利益进而保护公司股东利益，有必要对现行股东代表诉讼制度进行补充和完善。
一、股东代表诉讼中诉讼主体的地位1.原告的确定各国公司法对原告资格的限制主要表现在两个方面：一是对股东持股时的要求。
英美法系国家采用”当时股份持有原则”，即要求代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份。
大陆法系国家则采用”持股期限原则”，即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限。
二是对股东持股数量的要求。
大陆法系国家要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份，如法国规定须持有公司股份的5%以上。
而我国新《公司法》规定代表诉讼的原告为有限责任公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。
论我国《公司法》中的股东派生诉讼制度
论我国《公司法》中的股东派生诉讼制度本文就股东派生诉讼的概念、条件及特点进行了阐述，着重探讨了我国《公司法》中股东派生诉讼制度的不足和完善。
标签：股东派生诉讼条件特点不足和完善一、股东派生诉讼制度的概念股东派生诉讼制度是指当公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司利益，公司拒绝起诉或怠于起诉时，具有法定资格的股东为了公司和自己的利益以自己的名义提起诉讼的制度。
该项制度赋予了少数股东甚至单一股东对有关侵权人提起诉讼的司法救济权利。
股东派生诉讼制度肇始于1881年,首先在美国确立了历史上有名的衡平规则94(Equity Rules94),允许小股东为公司利益提起派生诉讼。
我国在2005年修订《公司法》时也引进了该制度。
股东派生诉讼制度的确立，其意义是重大的:一是维护了公司利益，但本质上最终是维护了全体股东的利益;二是对大股东、董事、监事、经理等高管人员的行为进行监督，提高了小股东的地位，完善了公司法人治理结构。
股东诉讼包括直接诉讼和派生诉讼。
直接诉讼又包括个人诉讼和集团诉讼。
股东派生诉讼与直接诉讼最主要区别在于一是侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身;二是诉讼后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。
我国《公司法》第152条规定的是股东派生诉讼，第153条规定的是股东直接诉讼。
即损害股东利益的，股东可以向法院提起诉讼。
二、股东提起派生诉讼的条件公司和股东各具有独立的人格。
当公司的利益受到损失时，公司有权以独立诉讼主体的名义起诉、应诉。
如果赋予公司的股东直接以公司的名义起诉，不仅容易导致少数股东滥用派生诉讼权，而且抹煞了公司和股东各自独立的人格。
因此，允许股东以自己的名义提起诉讼必须具备以下条件:1.公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司的利益，公司依法享有了起诉权，这是股东派生诉讼的前提条件。
我国《公司法》规定:公司的董事、监事、高管人员具有第150条规定的情形，即执行公司职务给公司造成损失，以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
浅析我国股东代表诉讼制度
2014年21期总第760期一、股东代表诉讼制度的内涵股东代表诉讼指的是当公司利益被直接或者间接地损害时，而公司没有及时给予救济，符合《公司法》中规定的中小股东就可以浮出水面，用自己的名义向法院提起诉讼。
股东代表诉讼源于英国衡平法，又称为派生诉讼、股东代为诉讼，其理论内容经过几百年的发展变化，演变成现如今的内容。
具体来说，在一个成立的公司中，股东是向公司出资、持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人。
在一个正常的公司运作中，股东是以股东（大）会的会议形式对公司的管理和运作进行宏观的指导作用，而董事会是公司的执行机关，一些具体的事务都是由董事、经理、监事和其他相关人来操作的。
这在实际情况中，也就常常会出现董事、经理、监事和其他相关人的行为不当而损害公司的利益，因此，股东就需要“浮出水面”，来干涉董事等人的行为。
这就是股东代表诉讼。
二、《公司法》中确立的股东代表诉讼的现状《公司法》151条确定了股东代表诉讼中制度的内涵，包括提起诉讼的原因，诉讼当事人的安排，前置程序问题等等。
1.提起诉讼的原因提起该诉讼的原因主要是指该股东所在的公司的合法利益和权益受到直接和间接地损害。
这在司法实践当中表现为公司的高层管理人员的违法违纪行为。
2.诉讼当事人（1）原告。
我国《公司法》明确了两类提起该诉讼的原告，具有一定的条件。
第一种是关于有限责任公司的原告，没有其他限制性要求，只要是该公司正常的股东就可以担任原告提起诉讼；另外一种是股份有限公司，该原告就需要满足公司法中规定的硬性条件，具体的是指在一个公司中，该股东要持续180日或者180日以上拥有公司股份，这在理论上来说，该股份有限公司的股东可以是一位，也可以是两位、三位，甚至是数位，但是只要满足上述规定就可以作为原告。
（2）被告。
我国《公司法》也规定了提起该诉讼的被告，主要是指该公司的董事、监事以及第三人在正常的公司管理或者公司活动中对公司造成了直接或者间接的损害。
股东代表诉讼制度分析
股东代表诉讼制度分析作者：来源：《现代工商》2013年第07期股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼、衍生诉讼和传来诉讼，它是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的经营者的责任以维护公司利益时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。
一、法律依据《公司法》第一百五十二条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
二、主体资格以及前置程序我国《公司法》对提出代表诉讼的主体资格作了限制，以保证在引进先进的现代公司法制度维护小股东利益的同时，防止个别股东滥用诉权，损害公司利益。
根据《公司法》规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，才是有权提起代表诉讼的主体。
《公司法》同时也对股东代表诉讼设立了前置程序限制。
只有在公司的董事会、股东会或监事会不出面追究高管的情况下，才进行代表诉讼。
《公司法》要求股东在提起代表诉讼之前，先要书面请求董事会、监事会等公司机关向法院提起诉讼。
若这些公司机关收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。
股东代表诉讼法理基础分析与完善建议
股东代表诉讼法理基础分析与完善建议摘要:本文从股东代表诉讼的产生切入,旨在探讨这一制度的本质目的。
试图通过对这项制度法理基础的深入分析,达到明确公司、股东以及侵害公司权益的董事、监事、高管或者第三人三者之间的法律关系,指出这一制度合理性所在的目的。
最后,对这一制度的进一步完善提出了几点建议。
关键词:股东代表诉讼;概念界定;法理基础;完善建议一、股东代表诉讼的概念界定股东代表诉讼制度作为一项舶来品,起源于英美国家。
英美法理论一般称其为派生诉讼,主要着眼于原告股东的诉权非其本有,而是依其股权由公司的请求权派生而来。
大陆法系国家在借鉴英美公司法中的这一制度时一般将其称为代表诉讼,日本商法、台湾地区公司法也采用了代表诉讼的称谓。
这一称谓主要着眼于原告股东所处的公司代表机构的地位,亦有学者认为代表诉讼这一称谓是指原告股东在实际上代表着与其具有相同地位的所有股东而进行诉讼。
美国著名公司法学者罗伯特•W•汉密尔顿曾一针见血地指出,“原告股东不是以属于他们的诉因而起诉的,他们根据属于公司的诉因而以代表人资格进行诉讼”。
从这一角度来看,派生诉讼和代表诉讼的不同称谓并无本质上的差别,前者强调的是这一制度的实体基础,而后者更看重的是这一制度的诉讼意义。
本文认为,股东代表诉讼是指当公司的正当利益受到侵害,符合法定条件的股东按照法定的程序以自己的名义提起的诉讼。
这种界定似乎遗漏了股东代表诉讼制度的全部重要要素,但这恰恰是因为笔者不同意传统的对股东代表诉讼制度的理解。
二、股东代表诉讼的法理基础笔者以实证法分析为基础,将这一问题的讨论建立在我国《公司法》现有制度的基础之上。
我国《公司法》第152条对于股东代表诉讼制度做出了详细规定。
从法律关系的角度分析该条款,不难看出:股东代表诉讼涉及到三方当事人,即公司、提起诉讼之股东与侵害公司权益的董事、监事、高管或者第三人之间的关系。
首先,公司与侵害其权益的董事、监事、高管或者第三人之间是侵权法律关系。
浅析股东代表诉讼制度
或 者 董 事 会 的决 定 ， 其 意 志 上 升 为 公 司 意志 ， 其 自身 谋 求 使 为 利益 ， 重损害公司的利益 ， 严 自然 而 然 使 得 小 股 东 的利 益 无 法 得 到 保 障 。在 公 司遭 受 侵 害却 因种 种 原 因 怠 于 或 拒 绝 行 使 其
见 的和 谐 ” 事 物 内部 结 构 深 层 的 和 谐 ， 是 只有 用 “ ” 能 体 会 心 才
ｌ
浅 析 股 东 代 表 诉 讼 制 度
陈 哲 孙 建议
（ 沂大学 法学 院， 临 山东 临 沂 ２ ６０ ） ７ ０ ０
摘 要 ： 东代 表 诉 讼 是 我 国《 司 法》 确 立 的 一 项 具 股 公 新 有 跨 时 代 意 义 的 重要 制 度 ． 它为 救 济 中 小股 东 的权 益 开 辟 了 “ 航 路 ” 更 为切 实地 保 护 公 司和 中小 股 东的 利 益 。 文 探 讨 新 ， 本 股 东代 表 诉讼 制度 的 应 然 价 值 ． 其 发 挥 应 有 的 作 用 ． 而 为 使 进 我 国社 会 主 义 经 济 的发 展 保 驾 护航 关 键 词 ： 东代 表 诉 讼 特 质 应 然 价值 股
到。 为什 么 “ 不 见 的 和谐 比看 得见 的 和谐 更 好 ” 因为 看 得 见 看 ？ 的 和 谐 实 质 上 是 由看 不见 的 和谐 决 定 的 ， “ 中而 秀 外 ” 这 即 慧 。 就 告 诉 我 们 ， 建 设 和 谐 社 会 ， 须 努 力 提 高 人 的 自身 素 质 。 要 必 只 有 人 内 心 的 和谐 发 展 ， 能 更 好 地 建 设 和 谐社 会 。 羡 林 先 才 季 生 曾 说 ：和 谐社 会 建 设 关 键 是 人 内心 的和 谐 。 这 是 最 高 层 次 “ ” 的 和谐 ， 每 个 人 应 该 努 力 追 求 的 。当前 人 与 自我 不 和 谐 的 主 是 要 表 现 是人 性 物 化 ． 能 正 确 理 解 和看 待 生命 的 价 值 与 意 义 ， 不 过 多 追 求 物 质 财 富 、 质 享 受 ， 视 或 轻 视 精 神 财 富 、 神 追 物 忽 精 求 。 因此 ， 必须 培 养 和 提 升 广 东 人 的物 质 需 求 有 限 素 质 、 神 精 修养素质等 。 （ ） 升 物 质 需 求有 限 素质 。 物 质 需求 历来 被 看 作 是 无 一 提 限 的 ， 而 导致 人 们 把 物 质 需 求 当 作 人 生 的第 一 需 要 ， 纷 拜 从 纷 倒 在 商 品 和 货 币 面 前 ， 物质 当作 生 活 的 全 部 目 的 ， 的 价 值 把 人 不 断 被 贬 抑 ， 在 精 神 上 陷入 虚 幻 境 地 ， 重 阻 碍 人 的 全 面 发 人 严 展 。 物 质 需求 有 限 素 质 要 求 人 们 认 识 到 ： 自然 法 则 有 始 有 终 ， 整 个 人 类 作 为 一种 自然 的物 质 存 在 是 有 限 的 。 因此 ， 质 需 求 物 有 限 素 质 就 是 要 把 人 对 物 的 追 求 限定 在 一 定 合 理 的度 内 ， 这 个度 就是 ， 能 调 动 人 们 生 产 的积 极 性 ， 不 致 走 向人 性 物 化 既 又
论我国股东代表诉讼制度的完善
收 稿 日 期 ：０ ８—０ ２０ ５—０ ６
作 者 简 介 ： 文 塑 （９７ ， ， 江嵊 州人 ， 桂 １６ 一） 女 浙 副教 授 ， 学 硕 士 。 法
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第 ２ 卷 第 ４期 ８
２０ ０ ８年 ７月
绍
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文
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Ｖ０ ． １ ２８ Ｎｏ． ４
Ｊ ＯＵＲＮＡＬ ＨＡＯＸＩ ＯＦ Ｓ ＮＧ ＵＮＩ ＶＥＲＳ Ｙ Ⅱ
Ｊ１２ ｏ ｕ ．ｏ ８
论 我 国股 东 代表 诉 讼制 度 的完 善
法 依据 。 民事 诉讼 中 的广 义 当事人包 括诉 讼权 的权 利义 务 主体 以外 的非 直 接 利 害关 系 当事 人 ， 院判决 法
可 能 只对 该广 义 当事人 发生程 序意义 上 的效力 ， 一定 发 生实质 上 的效 力 。这 一 理论 也 适 用于 股 东代 表 不
诉 讼 中的原告 股东 ， 原告 股东 与公 司损 害没有 直接 利害关 系 ， 院判 决 只对其 发生 程序 上的效力 。如 果胜 法
辖、 诉讼 的担 保 、 诉讼 的 前置 程 序 等 方 面进 一 步 加 以 完善 。 关键词 ｉ 东； 股 中小 股 东 ； 东权 益 ； 表 诉 讼 股 代
中 图分 类 号 ： １ １ ２ 、 Ｆ １ Ｆ ２ ．６ Ｄ ７ 文 献 标 识 码 ： Ａ 文 章 编号 ：０ ８— ９ ｘ ２ ｏ ）４一 Ｏ ０— ４ １０ ２ ３ （ ｏ ８ ０ Ｏ ９ ０
股 东代表 诉讼 ， 是指 当公 司利益 受到大 股东 、 董事 或公 司其他 管理人 员 的侵害 ， 而公 司又怠 于起诉 时 ，
股东 以 自己的名义代 表公 司提起 诉讼 的制 度 。对 此 ， 美法 国家 叫股 东派 生诉 讼 ， 英 大陆 法系 国家 叫股 东代 表诉讼 。１ 世 纪初 ， ９ 英美两 国为了加 强对股 东权 的保护 ， 制约公 司管 理层 滥 用其 管理 权 ， 以达 到股 东 与董 事之 间 的权利平 衡 ， 在衡 平法 上首创 了股 东代 表诉讼 。此后 ， 多大 陆 法 系 国家 受此 影 响 ， 纷 效仿 。最 许 纷
浅谈我国股东的诉权理论
众所周知 ， 现代公司制度是适应社会 化大生产 与市场经济 １３ ５ 条规定 了股东直接诉讼权 ，公司法》 第 １０ １２ 规定股 《 ５ 、５ 条
运行需要而发展起来 的， 它是现代企业制度的典型 。由于公司 东派生诉讼权 。所谓直接诉讼 ， 又称股东个人诉讼 ， 是指 中小股
的财产权所有权 与经营权产 生了分离 ， 此时 ， 公司股 东的权益 东在个人 权利受到侵 害 以后 ， 自己的名义 ， 以 为了 自己的利益 受到侵 害的风 险大大 增加 。为了维护股 东的合法权益 ， 保护股 并寻求对 自己的补 偿而 提起 的诉 讼。直接诉讼制 度是我 国旧 东的投 资积极性 ，现 代公司制度 首先设置 了内部治理结构 ， 即 《 公司法》 既拥 有 的保护 股东权益 的诉讼制度 。新 《 司法》 公 第
财经纵横
浅谈我 国股东的诉权理论
田吉路
（ 安微财经大学法学院， 安徽 蚌 埠 ２ ３４ ） ３ ０ １
【 要】 摘 股东权益保护是公司治理的核心问题， 尽管 ２０ 年新 司法》 ０６ 赋予股东诸多权利， 但对于股东诉权的制度供给显 然不足， 这使得（＼ ｃ 司法》 ／ 厶 的可诉性很差， 实践中法官常依据一般民事案件的裁判理念处理涉及股东与公 司及高管人员纠纷的案
股 东大会 、 董事会 、 监事会 、 经理层等机关分别行使公司的各项 １３条继续保 留了这 一制度“ ５ 董事 、 高级管理人 员违 反法律、 行 权 力， 并保持它们之间 的相互独立， 相互制约 的制度 ； 但是 内部 政法规或 者公司章程 的规定 ， 损害股 东利 益的 ， 股东可 以向人 股 又称股东代表诉讼， 东代 股 治理结构 也存在先 天不足 ， 因而无法完成保护股东合法 权益 的 民法院提起诉讼。 ” 东派生诉讼 ，
公司法论股东代表诉讼制度
公司法论股东代表诉讼制度
股东代表诉讼制度是公司法中的一项重要制度，其目的在于保障股东权益，提高公司治理水平，维护市场稳定。
以下将对股东代表诉讼制度进行探讨。
一、股东代表诉讼的概念和特点
股东代表诉讼是指股东委托代理人或其他法定代表人以本人名义起诉公司等侵害股东利益的行为的一种诉讼制度。
其特点在于，股东代表诉讼具有代表性、群体性、
公益性等特征。
这种诉讼方式可以代表多数股东的利益进行维权，提高维权效率，对
于保障股东合法权益、维护公司治理的公平公正具有重要作用。
二、股东代表诉讼的适用条件
公司法规定，股东代表诉讼适用于下列情形：
1、公司董事、高级管理人员损害公司利益、股东权益的行为；
2、公司决议违法损害公司利益、股东权益的行为；
3、公司章程违法损害公司利益、股东权益的行为；
4、公司中存在不当得利行为；
5、其他公司法规定的适用情形。
三、股东代表诉讼的程序和效力
股东代表诉讼采用的是民事诉讼程序，具体包括诉讼请求、证据提交、庭审辩论、宣判等环节。
诉讼结果对于所有股东都具有法律约束力，不但能够获得单一股东赔偿，更重要的是对于整个公司治理和股权分配具有重要意义。
四、股东代表诉讼在实践中的问题及对策
股东代表诉讼制度在实践中也存在着一些问题，例如股东代表的产生方式、代表人和代表权益的界定、股东代表权利义务的平衡等方面的问题。
针对这些问题，我们
可以通过加强法律制度建设、强化监管机制、严格代表人选举程序等方法加以解决。
综上所述，股东代表诉讼制度在保障股东利益、提高公司治理水平、维护市场稳定等方面具有重要作用，值得我们加强研究和完善。
股东代表诉讼制度的若干思考
股东代表诉讼制度的若干思考
股东代表诉讼制度是指股东可以通过代表来起诉公司，维护自身权益的一种制度。
这种制度有助于维护股东的合法权利，并促进公司合规运营。
但是，该制度也存在着
一些问题和挑战。
一方面，股东代表诉讼制度可以防止公司内部的腐败和违法行为。
股东们可以采用这种制度来行使他们在公司内部的监督和检查职责，减少潜在的投资风险。
此外，
股东代表诉讼也可以促进公司的透明度和规范运营。
另一方面，股东代表诉讼制度也存在一些问题。
首先，该制度可能产生过多的法律成本。
股东代表需要支付诉讼费用、律师费用等。
此外，由于代表股东之间可能存
在不同的利益冲突，股东代表诉讼也可能导致公司内部的不和谐或纷争。
同时，股东代表诉讼制度也需要制定更加健全的规定和标准来保证其顺利运作。
例如，应该规定代表股东需要满足一定的资格要求，且需要经过投票授权才能行使代
表权利。
此外，股东代表诉讼的规模和范围也需要明确，以避免滥用或误用代表权利。
总的来说，股东代表诉讼制度对于保护股东权益和促进公司合规运营具有重要的作用。
但是，该制度也需要更加完善的制度和规范来保证其顺利运作，同时也需要注
意制度实施中可能产生的问题和挑战。
论我国《公司法》的股东派生诉讼制度
・
１９・ １
研究 生法 学
第 ２ 第 ２期 ５卷
２ 提起诉讼的原因不同： ． 股东提起直接诉讼的原因， 主要是公司侵犯 了股东法定 的或者约定的权 利 ， 者是 侵犯 了与股 东股 份相关 的权 利 ； 或 而股 东 提起 派 生诉 讼 的原 因 ， 主要 是控 股 股 东滥 用 公 司控
股东 派生诉 讼 ， 又称代 位诉 讼 、 代表诉 讼 ， 指 当公 司的正 当权 益受 到 他人 侵 害 ， 是 特别 是 受 到有 控
制权 的股 东 、 母公 司 、 董事 和 管理人 员 等 的侵 害 时 ， 东 以 自己的名 义 为 公 司 的利 益 对侵 害人 提 出起 股
诉 ， 其 法律 责 任 。１ ‘ 代 的 股 东 派 生 诉 讼 制 度 起 源 于 十 九 世 纪 中期 的英 国衡 平 法 和 信 托 理 追究 ［］‘ 现 论 ”２ 目的主要 是 为 了解 决法 律上 的 内部 人 控 制 问题 ， 护 小 股东 的权 利 ，是 法 院 为被 堕 落 的 董 事 ［］ 保 “ 或者股 东所 控制 的公 司主 持公 道 的一 种程 序 上 的设 置 ”［］ ０３ 由于 在理 论上 ， 只有 公 司 才是 唯一 拥 有合 法 诉权 的 当事人 ， 因此 ， 东所提 起 的诉 讼 实 质 上是 代 替公 司行 使诉 权 ， 股 因股 东 的诉 权 派 生 于 公 司 的 诉 权 ， 此称 “ 故 派生 诉讼 ” “ 或 第二 级诉讼 ” 。
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我国股东代表诉讼制度评析作者：李彦博来源：《法制与社会》2014年第13期摘要引入股东代表诉讼是新《公司法》的一个重大制度创新，它拓展了股东权益范围，完善了股东权益救济机制；同时弥补了公司治理结构的缺陷，有助于维护公司及股东的合法权益。
本文在对股东代表诉讼应坚持的理念做了阐述，并对诉讼主体的认定等问题进行了研究。
关键词股东代表诉讼司法解释股东权益作者简介：李彦博，兰州大学法学院2012级法律硕士研究生。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）05-037-02股东代表诉讼（derivative action）又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵犯，而公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，符合法定条件的股东为公司利益而依据法定程序以自己的名义起诉，因此所获赔偿归于公司所有的一种诉讼形态。
该制度为英国判例首创，其目的是为了加强对公司董事的监督与制约，维护公司的合法权益。
此后，许多大陆法系国家受此影响，也逐步建立起类似的制度。
我国2005年《公司法》在借鉴英美法系国家经验的基础上正式确立了这一制度，该法第152条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失时，股东在一定条件下可以请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，如果监事会、不设监事会的有限责任公司的董事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后提起诉讼，或在收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依照前款的规定向人民法院提起诉讼。
一、股东代表诉讼制度的理论基础代表诉讼的确立是对传统诉讼理论的一种必要修正和有益补充。
一方面，代表诉讼在法律中的确立，是《公司法》对股东权益的保护提升到了一个新的高度，彰显出强烈的人本主义色彩和股东中心主义，强化了对公司股东利益的保护和公司法的可诉性。
另一方面，其在《公司法》中的确立，解决了过去一贯护士股东权益的传统立法态度，使我国的诉讼机制变得更加多元、丰富和科学。
股东代表诉讼作为新的诉讼类型，需要以一定的理念为指导。
只有如此，才能有效发挥其自身效用，最大限度地保障股东权益。
（一）利益平衡公司作为现在社会中最重要的商事主体，集合了多元的主体和多种利益关系。
代表诉讼制度的构建也体现了多种的利益平衡与折中。
其主要体现在：公司的人格独立利益与股东权益的平衡，股东与管理者的利益平衡，大股东与小股东的利益平衡。
首先，对于他人侵害公司利益的情况，一般股东是无权直接替代公司以公司名义行使权力；但是在现实中也存在着公司利益受损，自身不可能请求救济等情况，这时公司之人格独立而完全股东对受到损害的公司利益寻求救济的权力，对股东而言显然是不公平的。
在此情况下，法律有必要赋予股东一定的诉权。
其次，公司于公司管理者的利益冲突根源于“所有权与控制权的分离”，“所有权力都易腐化”，防止权力滥用的最好方法是分权制衡，即用权力制约权力。
作为公司管理者的董事和高管人员，有时会为了一己私利而损害甚至牺牲公司整体的利益，并最终侵害其他股东的合法权益。
因此，在实施代表诉讼的过程中，既要保障其对公司管理者的监督制约，维护公司和全体股东的利益，又要尊重正常的商业秩序，为公司创建健康的管理制度。
最后，由于持股数量的不同，股东在参与公司决策、管理上的影响力尺寸大相径庭，小股东在股东会议时提出的看法和意见往往显得微不足道，其利益也可能被侵犯。
因此，需要给予小股东一定的倾斜性保护，通过权力制衡维系一个有序的公司治理秩序，矫正公司内部失衡的利益关系。
同时，小股东在行使代表诉讼权利的时候应对其进行必要的限制以防其对代表诉讼权的滥用。
（二）谨慎适用理念代表诉讼时在特定情况下对股东权益进行保护的特别措施。
就其本质而言，是法院为“堕落的董事或者股东”所控制的公司主持公道的一种程序上的设置。
基于公司人格的独立性，当公司的权益受到侵害时，应首先考虑由公司去谋求解决方法，而不是任意由股东代替公司采取救济措施。
同时，依据公司法理，直接诉讼应该为诉讼的常态，股东代表诉讼为直接诉讼无法实现救济目的时的备选途径。
同时，股东提起诉讼也要受到严格的制约与限制。
首先，提起诉讼的必须是适格的原告，股东提起代表诉讼必须符合法律规定的最低比例要求。
其次，代表诉讼要履行前置程序。
股东在提起诉讼前，首先必须请求公司采取救济措施，即要求公司对侵害公司利益的加害主体提起诉讼。
再次，针对股东提起的代表诉讼，包括我国在内的各国立法还设计了股东代表诉讼的费用担保制度，在一定程度上防止原告股东滥用诉权。
此外，有的国家还设计了诉讼终止制度。
如公司董事会或者公司特别诉讼委员会提出了撤诉申请并有合理理由，法院可能尊重公司的请求而终止诉讼。
这些措施都确保了代表诉讼制度在合理的限度内被股东使用用以维护自身权益。
二、股东代表诉讼适格当事人研究当事人适格也被表述为正当当事人或者诉讼实施权，是指就具体事件的诉讼能够以自己名义作为原告起诉或者被告应诉，因而受本案判决拘束的当事人。
就股东代表诉讼而言，股东基于诉讼担当而符合当事人适格的要求。
股东代表诉讼中当事人适格的确定，必须与既判力扩张问题相结合考虑。
股东代表诉讼与一般诉讼不同，其判决的效力不仅及于本公司，同时对其他股东产生既判力。
无论股东胜诉与否，其他股东都不能针对同一诉由再行起诉。
如果提起诉讼的股东提起的诉讼，确实能够使判决合理地向其他股东扩张，则该股东即为适格当事人。
（一）适格的原告关于原告的确定，不同学者给予不同的出发点得出的观点也不尽相同。
主要模式包括单纯股东主义和利益相关主义两种。
前者认为，只有股东才可提起代表诉讼；而后者基于既判力的扩张，将可以起诉的主体扩大到与公司利益相关的其他主体。
首先，有权提起股东代表诉讼的必须是有限责任公司的股东或者单独或合计持有百分之一以上的股份有限公司股东。
这一规定虽然对于小股东提起诉讼有一定的难度，但其在防止代表诉讼的滥用起到一定作用。
其次，法律规定持有上述数量的股东应连续持股一百八十日。
这一规定的目的在于防止与公司有利益冲突的主体滥用代表诉讼而购买或者受让股份。
关于原告的确定，还有一点值得注意，即如果在诉讼过程中持股情况有所改变，使得原告不再满足前述条件，是否还继续进行诉讼呢？我国虽然没有明确规定，但是从代表诉讼理论来讲，股东代表公司发起诉讼，旨在同时维护公司和个人的利益。
若其不再符合条件，仍代表公司进行诉讼，则有些不妥，因而应该停止其提起的诉讼。
但是，若某一股东提起诉讼时其他股东加入进来成为共同原告，此时的诉讼则不能因最初起诉的股东不符合条件而终止。
（二）适格的被告被告适格问题的讨论一般以公司不能作为股东代表诉讼中的被告为理论基础。
因为在原告股东胜诉时，代表诉讼中的公司是实际利益的享有者和权利义务的归属主体。
在此基础上，被告适格的争议不大，依据《公司法》第152条的规定，不仅公司的董事、监事、高级管理人员可以成为代表诉讼的被告，而且其他人在侵害公司利益是也可能成为代表诉讼的被告。
笔者认为，这里的“他人”应理解为除了该条列举的“董事、监事、高级管理人员”和公司以外的所有对公司造成损害的主体均为适格被告。
（三）公司在股东代表诉讼中的地位由于我国《公司法》并没有明确规定公司在诉讼中的地位，因此是一个值得探讨的问题。
一般认为，股东的诉权派生与公司的权利，诉讼的结果与公司利益息息相关，公司应当成为当事人参与到诉讼中来。
如果按照民事诉讼的一般原理，公司作为被告就应当承担诉讼带来的不利后果，而不应当享有原告股东胜诉的利益。
因此，我认为，将公司列为股东代表诉讼中的被告并不妥当。
同时，公司在股东诉讼中也不应是原告，公司作为原告与股东代表诉讼的激励不相符，即是代表诉讼，应为股东代表公司进行的诉讼，如公司直接诉讼，又何来股东代表诉讼呢？那么公司在股东代表诉讼中能不能作为第三人呢？根据我国《民事诉讼法》的规定，第三人可分为有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人。
由于股东在提起代表诉讼的情形下，公司本身放弃了起诉的权利，没有明确的诉讼请求，但是又与诉讼结果利益相关；同时，公司参加诉讼并不是提出独立的诉讼请求，其参加诉讼的目的往往事为了防止诉讼产生对自身不理的结果。
因此将公司视作无独立请求权的第三人较为适宜。
（四）其他股东在股东代表诉讼中的法律地位根据我国《公司法》的规定，代表诉讼可以由单一股东提起，也可由数名股东共同提起，但法律本身并未规定在股东提起代表诉讼后其他股东是否可以参加到诉讼之中或提起同样的诉讼。
有学者认为，在第一次开庭审理之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许，因为这样可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。
而在第一次开庭审理之后，法院一般不应准许其他股东再加入诉讼，以避免诉讼事件的无理拖延或者法院自身诉讼成本的增加。
应当说，这样的理解有其合理性，既保证了其他股东有机会参加诉讼，又确保了股东代表诉讼本身的效率。
参考文献：[1][英]弗里德里希·奧古特斯·哈耶克著. 王明毅等译.通往奴役之路.北京：中国社会科学出版社.1997.[2][法]孟德斯鸠著 . 张雁深译.论法的精神.北京：商务印书馆.1994.[3]施天涛.公司法论. 北京：法律出版社.2005.[4]李慧玲.试论股东代表诉讼.湖南税务高等专科学校学报.2000（13）.。