第五章 公司的设立

中国人民大学出版社
关键术语
公司设立、公司成立、发起设立、募集设立 许可主义、准则主义、特许主义、自由主义 公司权利能力、公司行为能力、公司设立无 效、公司的撤销、法定资本最低限额、公司 章程、公司法定代表人、公司住所、发起人 名称预先核准、公司登记、发起人责任、外 国公司分支机构
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第一节 公司的设立条件
一、公司设立概说 （一）公司设立的概念与方式 一般而言，企业的设立，是指设立人依据法 律规定的条件与程序，为取得生产经营资格、 组建企业所实施的系列法律行为的总称。 公司的设立，是指设立人创建公司并获取法 人资格与营业资格的一系列法律行为
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公司的设立与公司的成立是不同的概念。公 司的设立是设立人一系列设立企业行为的总 和，是一个连续的过程期间，并通常以公司 的成立而告终（但也可能因故不能成立）。 而公司的成立，则是在以公司登记机关颁发 营业执照为标志的一个特定时间点完成的活 动。 各国公司法通常规定，设立公司应具备发起 人、章程和资本三项基本要件，此外，公司 名称、住所和组织机构等也是公司设立过程 中必须确定的问题。
第五章 公司的设立
第一节 公司的设立条件
一、公司设立概说 二、有限责任公司的设立条件 三、股份有限公司的设立条件
第二节 公司的设立程序
一、有限责任公司的设立程序 二、股份有限公司的设立程序
第三节 外国公司分支机构的设立及其他
一、外国公司及其分支机构的法律地位 二、外国公司分支机构的设立与撤销
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（二）公司设立的立法原则
1.许可主义，又称“核准主义”、“审批主 义”，是指设立公司，除须符合法律规定的 条件外，还要个别报请行政主管机关审核批 准后，才能申请登记成立。我国曾长时期对 企业设立采取许可主义 2.准则主义，又称“登记主义”，是指设立 公司只要符合法律规定的条件，即可直接向 登记主管机关申请登记设立，不需要报行政 主管机关批准的设立模式
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根据我国《公司法》第25条，有限责任公司章程 应载事项如下： （1）公司名称和住所（在“公司设立条件”中分 析）。 （2）公司经营范围 （3）公司注册资本。 （4）股东的姓名或名称。 （5）股东的出资方式、出资额和出资时间。 （6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。 （7）公司法定代表人 （8）股东会会议认为需要规定的其他事项
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（三）股东共同制定公司章程
章程是记载公司组织、活动基本准则的法律 文件。在大陆法系国家，公司章程表现为一 份统一的独立文件。而在英美法系国家中， 公司章程由章程大纲和章程细则两份文件组 成、在章程大纲中规定公司最为重要的事项 章程细则是在章程大纲的原则指导下，规定 公司内部关系的文件，如公司股东的相互关 系，组织机构的设置、职权，公司业务的执 行等。章程细则一般不对外公开，通常由董 事会负责制定或修改
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通常根据公司立法的要求程度，将公司章程 记载内容分为三类，即绝对必要记载内容、 相对必要记载内容、选择性记载内容或任意 记载内容。 绝对必要记载内容，是公司立法规定在章程 中必须具备的内容，如有缺少便导致章程无 效。 如公司名称、住所、宗旨、注册资本等，在 各国均属绝对必载事项。相对必要记载内容， 是指公司立法规定应在章程中载明，但如未 加载明，可由法律推定，不影响整个章程效 力的内容
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我国在《公司法》颁布出台前实施的《股份有限公 司规范意见》中，将募集方式分为定向募集与社会 募集两种。 定向募集是指除发起人认购的股份外，其余股份不 向社会公众个人公开募集，但可向其他法人及本公 司内部职工定向募集。 社会募集则是将发起人认购部分以外的其余股份向 社会公众公开发行 《公司法》2005年修订后则将募集方式分为向社 会公开募集即公开发行，或者向特定对象募集即非 公开发行两种情况。允许向特定对象募集非公开发 行股票，是《公司法》、《证券法》的一大制度修 正
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（三）公司的权利能力与行为能力
公司作为企业法人具有民事权利能力与民事 行为能力。公司的民事权利能力始于公司登 记成立，即营业执照签发之日，终于公司注 销登记之日，但在解散后的清算期间，公司 的权利能力则仅限于清算活动之范围 公司的民事行为能力是通过其法人代表人以 及由自然人组成的公司机关来实施的。公司 对其法人代表人、公司机关以及职员的职务 行为承担法律责任，当它们的行为构成侵权 行为时，则要承担侵权责任
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（二）公司设立的立法原则
目前世界各国在公司设立上主要采取准则主义 或严格准则主义原则，即一方面维持公司依法 律准则设立，不需经行政审批的基本原则，另 一方面，在法律中规定公司设立的条件与设立 责任，并加强行政机关、司法机关对公司设立 的监督。 《公司法》2005年修订后，我国在企业设立 方面，对公司、合伙企业、个人独资企业的设 立实行准则主义原则，对其他企业如国有企业 的设立一般实行许可主义，对少数特殊企业实 行特许主义
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（一）股东符合法定人数
根据我国《公司法》第24条，有限责任公司由50 个以下股东出资设立 有限责任公司同时具有“资合”与“人合”的双重 因素，有限责任公司在对外承担债务时主要具有 “资合”的性质，但在公司内部合作关系上则主要 具有“人合”的性质 许多国家（地区）的公司立法对有限责任公司股东 人数的最高数额作有限制性规定 但也有的国家立法对有限责任公司股东人数不作限 制性规定，如德国《有限责任公司法》第1条便规 定，有限责任公司可以“由一人或数人设立”。
中一段期间的经营后，如可任 意作出公司设立无效的决定，将会影响社会众多利 害关系人的利益，影响社会经济秩序的稳定与交易 安全，因此各国立法对此十分谨慎，均规定必须通 过诉讼方式加以解决 在我国，公司设立的撤销是一种行政处罚，与由股 东等提起的公司无效诉讼是不同性质的行为和程序。 我国立法或司法解释还应当对公司设立的无效问题 加以补充规定，以应实践之需。 通常认为，公司设立无效的裁判不具有溯及力，即 不影响公司此前交易活动的法律效力，以保障社会 交易秩序及善意第三人的正当权益。
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（二）股东出资达到法定资本最低限额
股东出资达到法定资本最低限额，是公司设 立的财产要件，也是公司独立承担法律责任 的基础。 2005年修订后的《公司法》第26条规定， 有限责任公司注册资本的最低限额为人民币 3万元。一人有限责任公司的注册资本最低 限额为人民币10万元。法律、行政法规对有 限责任公司注册资本的最低限额有较高规定 的，从其规定。
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我国《公司法》规定，有限责任公司的章程 必须由股东共同制定，股份有限公司的章程 则采取由发起人起草章程草案、创立大会暨 股东大会表决的方式制定通过 《公司法》第25条规定了有限责任公司章程 应当载明的事项。公司章程作为规定公司组 织与活动原则的公开性文件，它以书面形式 阐明公司的名称、设立宗旨、经营范围、注 册资本、组织形式、内部组织机构与制度、 股东的权利义务等基本准则。 根据《公司法》第11条，“公司章程对公司、 股东、董事、监事、高级管理人员具有约束 力”
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本章摘要
公司的设立，是指设立人创建公司并取得法人资格 与营业资格的一系列法律行为。各国公司法在不同 历史阶段对公司设立存在不同的立法原则，体现立 法对公司设立采取的基本态度和规制方式。我国目 前对公司、合伙企业、个人独资企业的设立实行准 则主义原则，对其他企业如国有企业的设立一般实 行许可主义，对少数特殊企业实行特许主义。 本章主要结合《公司法》的规定，对有限责任公司、 股份有限公司以及外国公司分支机构的设立条件与 设立程序等问题分别进行介绍。
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公司的设立方式有发起设立与募集设立两种。 发起设立，是指由发起人认购公司应发行的 全部出资或股份而设立公司。 募集设立，是指由发起人认购公司应发行股 份的一部分，其余股份向社会公开募集或者 向特定对象募集而设立公司。 我国《公司法》规定，有限责任公司只能以 发起方式设立，而股份有限公司既可以以发 起方式设立，也可以以募集方式设立。这也 是各国公司立法之惯例。
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公司的设立人也称发起人，其在公司设立活 动中的主要职责是制定公司章程、缴付公司 资本、筹集设立资金，在公司成立前可以以 发起人或企业筹办人（如筹委会等）的名义， 与他人订立为公司设立而必要的合同，从事 在公司设立范围内的民事活动，制定公司设 立之必要文件，必要时依法报请有关主管部 门审批，并向公司登记主管机关申请登记注 册，领取企业营业执照。公司的设立人可以 是自然人，也可以是法人，为自然人者应具 备完全民事行为能力。
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（四）公司设立的无效与撤销
公司成立之后，如果在设立过程中存在严重 违法行为，仍可能导致公司设立的无效与撤 销。公司设立的无效是指设立行为因存在严 重瑕疵而被法院宣告无效，使已经成立的公 司进入清算解散程序的法律制度
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在我国，公司的撤销是指因在公司设立过程 中存在严重的违法行为，而被公司登记机关 撤销公司登记，其性质属于行政处罚。 我国《公司法》对公司设立的无效未作规定， 对公司设立的撤销，仅在“法律责任”一章 第199条中规定：虚报注册资本、提交虚假 材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取 得公司登记，情节严重的，撤销公司登记； 并在第181条“公司的解散原因”中规定， 公司因被撤销而解散。
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二、有限责任公司的设立条件
公司设立的条件广义上包括两部分，即实体条件 与程序条件。但通常所说的公司设立条件仅指法 律规定的各项具体实体条件，不包括程序条件 根据有限责任公司的上述特点，我国《公司法》 第23条规定了有限责任公司的设立条件：“设立 有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东 符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最 低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四） 有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织 机构；（五）有公司住所。”