论不作为犯罪中作为义务的来源
重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源
重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源摘要：重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源，其关键在于道德义务如何合理的上升为法律义务，即在什么样的情况下普通人实施违反道德义务的行为需要追究刑事责任。
有限制的道德法律化不但具有可行性，而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。
aa关键词：道德重大不作为道德义务刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源，因为道德义务并非刑法的调整范围，将道德义务纳入刑法的调整范围会导致刑法处罚范围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则。
但是，一般来说，道德的范围要广于法的范围。
道德要求人们去做的，法不一定要求。
道德义务是有层次的，我国有的学者将道德分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，认为“道德义务和法律义务往往是紧密的联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。
”上升为法律义务的道德义务是指不杀人、不偷盗等义务，它是社会对人最基本的要求。
道德规范不可能全部法律化，但是随着社会的发展，国家必须尽可能的把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。
刑法的任务之一是保护合法权益，不作为犯罪具体表现为在合法权益面临危险时不采取措施保护合法权益。
因此，作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为法律。
在这里采用“重大道德义务”的提法。
也即，“重大道德义务”可以作为不作为犯罪的作为义务来源。
一、重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的条件重大道德义务中的“重大”是指，根据普通人的经验、道德规范推定的，为一般社会生活所期待的义务。
构成不作为犯罪的作为义务来源的重大道德义务必须具备以下几方面的条件：1.有履行义务的必要性履行义务的必要性是重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的前提条件。
它主要包括两个方面的内容。
首先，必须有特定危险状态的存在，这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。
这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。
试举例论述不作为犯的义务来源
试举例论述不作为犯的义务来源刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。
由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。
不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。
目前我国刑法学界有不同的观点，综合各个方面的观点，可以看出我过的不作为犯义务来源主要有：（一）法律、法规明文规定的义务法律、法规明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指真正不作为犯罪的作为义务。
例如当事人有履行生效的法律文书的义务，如果当事人有能力履行而不履行生效的判决、裁定，就构成拒不执行判决、裁定罪；我国《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，因此，拒不抚养、赡养的行为可能构成不作为犯罪；刑法第193条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。
法律明文规定的义务，并不仅限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。
、（二）职务或者业务上要求的义务职务上或业务上要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。
职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行业的管理规定、规章制度而定。
例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，等等。
（三）行为人先行行为引起的义务先行行为引起的义务，是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务，如果不排除、不避免，没有防止危害的发生，那么就应该承担相应的刑事责任。
例如，成年人王某带儿童赵某去游泳，这是合法的行为，其不履行看护义务，致赵某溺水身亡，其违背了因先行行为产生的看护义务，构成不作为犯罪。
刑法中不作为之作为义务来源再探讨
一
同。 前者 的作为义务直 接来 自刑 法的命令性规 范 ． 即当
为 而 不 为 ； 者 的 作 为 义 务 兼 有 违 反 禁 止 性 规 范 的 性 后 质， 即刑 法 禁 止 不作 为 而仍 不作 为 。 由于 纯 正 不 作 为 在 刑 法 上 有 专 门和 具 体 的 规 定 ， 其 义 务 来 源 比较 单一 、 晰 ， 相 对 而 言 ， 纯 正 不 作 为 的 清 而 不
引起 的 义 务 。 来 源 说 目前 已成 为 学 界 通 说 。 是 五 来 四 三
神及个 案情况具体判定 ， 故理论上着 重探讨 的是 纯正不 作为的作为义务来源问题。
在 国外 ， 于不 作 为 的作 为 义 务 来 源 理 论 ， 分 为 关 可 形 式 的 作 为 义 务 说 和 实 质 的 作 为 义 务 说 。 式 的作 为 义 形
不 作 为 的 作 为 义 务 来 源 作 某 种 实 质 性 的 限定 。 ２ 从 ０世 纪３ Ｏ年 代 开 始 ， 实质 的 作 为 义 务 说 在 西 方 兴 起 。 德 国 在 主 要 有 密切 关 系说 、 能 说 、 赖 关 系 、 赖 关 系 说 和 支 功 依 信 配 说 等 主 张 ， 日本 则 主 要 有 先 行 行 为说 、 实 的 承担 在 事 说 和具 体 的支 配 说 等 见 解 。 在 我 国刑 法 学 界 。 于 不 作 为 的作 为 义 务 的来 源 范 关
笔 者 认 为 ， 来 源 说 的 范 围 显 得 过 窄 ， 能 包 括 基 三 不
于合 同 等法 律 行 为 产 生 的义 务 ： 五 来 源 说 的 范 围 又 失 而
的 义 务 ， 具 有 法 律 规 定 的 双 重 性 ， 在 其 他 法 律 规 定 要 即 的 同 时 由 刑 法 予 以 认 可 或 要 求 。 只 有 其 他 法 律 的 规 若
不作为犯的作为义务来源
不作为犯的作为义务来源论文摘要所谓不作为犯,是指行为人在能够履行其应尽义务而不履行时构成犯罪的情形。
而作为义务之来源问题是不作为犯的核心,也是理解不作为犯的关键所在。
本文将以刑法中作为义务之概述为起点,阐述作为义务的定义、性质等基本问题;然后介绍并评价不作为犯中作为义务来源的主要学说,进而对二元说进行提倡与论证,以期对此议题的深入探讨有所裨益。
论文关键词不作为犯作为义务论二元说一、作为义务之概述刑法中的作为义务,乃是行为人负有的特定的、不可选择的具有强制性的义务,该义务的内容是其实施一定的行为。
值得强调的是,此种义务是有国家强制力作为后盾的,行为人违反它将承担一定的法律制裁后果。
从作为义务的定义上来看,作为义务具有两个特点:其一,作为义务是在一定的时间与特定的人相,而非与所有人相关,“特定人”的判断必须是显而易见,不违背公理常情;其二,作为义务具有强制性,行为人不能选择,并与一定的法律后果相。
一般而言,法律上的义务分为两种:一种是积极义务,即要求行为人积极地实施一定行为,“应为而不为”是其违反方式;另一种是消极义务,即要求行为人不为某一行为,“不应为而为”是其违反方式。
不作为犯就是对积极义务之违反。
二、作为义务来源的主要学说及其评价(一)形式的作为义务论 1.形式的作为义务论之代表学说在我国刑法学界,关于作为义务之来源的学说中,形式的作为义务论占主导地位,主要有:“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”等,而“四来源说”是学界的通说。
形式的作为义务论,基本都是将法规、法律行为、先行行为等作为义务的来源进行列举。
作为通说的“四来源说”对作为义务来源之内涵的理解如下:(1)由于法律规定而产生的作为义务。
这是指国家在法律规范中明确规定特定主体对某一或某些法益的危险状态及其损害结果具有防止义务。
(2)职务所产生的作为义务。
其是指行为人因其从事特定的专业性较强的业务或担任特定的社会公共管理职务而应该承担的作为义务。
浅析不作为犯罪的义务来源
价 。不作 为犯罪 的成 立要求 行 为人 负有 特定 的法 律
义务 。但法 律义 务本 身 的含 义较 为概 括 ，它包 括 宪
法、 民法 、 行政 法 等 各种法 律 义务 ， 只有 刑法 对 行 为
不 作为 违反 的是命 令性 规范 ，这一 规范 的 内容 是 赋予 行 为人实施 特定 积极行 为 的义务 。特 定义 务
罪． 其 中不作 为犯 罪是 犯罪 的一种 特殊 的表 现形式 ，
出现 的频率较 低 。 对于 不作 为犯 罪而言 ， 负有 特定 的
作 为义 务是其 成立 的前 提 。行 为人 在既 已负有 特定
要求 行为人 积极 作为 的义务 。作 为义 务是 相对 于 不
作 为 义务而 言 的 ， 如履 行职务 上 的要求 、 纳税义 务 等 等。 第二 ． 不作 为犯 罪的义务 来 源具有 刑 事强 制性 ， 也就 是说作 为义 务不 被履行 时刑 法会 给 予否定 性 评
有 较 大差异 。 关 于不作 为犯 罪 的义务来 源 ， 由于刑 法 规定 的不 明确 和理论上 的不 一致 ，司法 实践 中有 关 不作 为犯罪 的判 决颇 为混 乱 。深 入研究 不作 为犯 罪 义 务来 源 这一 问题 对 完 善 我 国不 作 为 犯 罪 相 关 理
论 、推 动立 法进 步 和指 导我 国的 司法实践 都具有 十 分重要 的意义 。
作 为 犯罪义 务来 源 的所有形 式列 举实 质 上都需 要 以 刑 法 的否定 性评价 作 为犯罪成 立 的条件 。 如上 所述 ，
上这 一 问题研 究 的关键 在于作 为义 务 的来 源 。在不
【 收稿 日期 】 ２ ０ １ ５ － ０ ６ — ２ ９
【 １ 乍 者简介 】 张珊 （ １ ９ ９ ２ 一 ） ， 女， 陕 西 西安 人 ， 中 国人 民公 安 大 学 ２ ０ １ ３级 刑 法 学 专 业硕 士 研 究 生 。
论不作为犯的作为义务来源
作 为 和不 纯正 不 作 为 犯 的成 立 范 围 ， 事 关 罪 刑 并 法 定 原则 ， 故对 此 问题 的探讨 也 有着 重 要 的实 践
意义 ， 如有学 者 指 出 ： 由于 纯 正不 作 为 犯 罪 在 正 “ 刑 法 中有 明文 规定 ， 因此 ， 司法 实践 中不 会 发生 在
２１ ０ ２年 １ 月 第 １ 期
南京师 大学 报（ 社会科学版 ） Ｊｕ ａ ｏ ａｊ ｇＮ ｒ ｌ Ｕ ｉｅｓｙ Ｓ ｃ ｌ ｃ ｎｅ ｏｒｌ ｆ ｎｉ ｏｍａ ｎｖｒｔ（ ｏｉ ｉ ｃ ） ｎ Ｎ ｎ ｉ ａＳ ｅ
Ｊ ｎ，２ １ ａ ０２
Ｎｏ． １
论不作 为犯的作为义务来源
中 图分 类 号 ：９ ４ 文 献 标 识 码 ： 文 章 编 号 ：０ １ ６ ８ ２ １ ） １ ０ ５ —０ 收 稿 日期 ：０ １ ５— １ Ｉ２ ） Ａ １０ —４ ０ （０ ２ Ｏ — ０ １ ７ ２ １ —０ ２
作者简介： 马荣春 ， 博士， 南京师范大学法学院博士后 ， 扬州大学法学院副教授
①陈兴 良 ：刑法哲学》 北京 ： 《 ， 中国政法大学出版社 ， ９ 年 ， ２ ７ 。 １ ７ 第 ４页 ９ ②陈兴 良： 刑法哲学》 第 ２ ８页。 《 ， ４ ③陈兴 良： 刑法哲学》， ２ ７页 。 《 第 ４ ④陈兴 良： 刑法哲学》， ２ ８页 。 《 第 ４
为义务 ； 三是 法 律 行 为产 生 的作 为 义务 。这 里 的 法 律行 为是 指在 法律上 能够 设立 一定权 利 和义务 的行为 ； 四是 先 行 行 为 引起 的作 为 义 务 。 由于行
区别 。有 关 不作 为 犯 的 作 为 义务 来 源 ， 内刑 法 国 理论 通说 将其 分 为 四种 ： 是 法律 明 文规 定 的作 一 为义 务 。这是 不 作 为 之 作 为义 务 的 主要 来 源 ， 是 罪刑 法定 原则 的必 然 要求 ； 是 职务 或 业 务 要 求 二 的作 为义 务 。该义 务是 指一 定 的主体 由于担任 某 项职 务或 从事 某种 业务 而依摘 要： 不作 为犯 的作 为义务 来 源 问题 在 中外 刑 法理 论 中 虽然探 讨 了很 长 时 间， 至今 仍 没 但
论不作为犯罪中作为义务的来源
论不作为犯罪中作为义务的来源作者：席正祥来源：《法制博览》2012年第04期【摘要】不作为犯罪是指负有特定义务的人能履行但没有履行该义务，而使刑法所保护的法益遭到损害，并且该损害与不作为行为之间有因果关系。
由不作为犯罪的概念我们可知负有作为义务是构成不作为犯罪的前提，因此研究作为义务的来源就成为探讨不作为犯罪的重中之重。
【关键词】不作为犯罪；见危不救；作为义务1 不作为犯罪中作为义务的来源1 1法律明文规定的作为义务。
法律明文规定的义务是我国大多数不作为犯罪作为义务的主要来源。
但是法律明文规定的义务并不局限于刑法的明文规定，也可以包括其他法律规定的义务，但这种义务必须经过刑法的确认，否则将有悖于“罪刑法定”原则。
同时，这种义务必须和一定的刑事后果相联系，如果这种义务不履行并不引起相应的刑事后果，则这种义务即使有刑法明确规定，也不能认定为不作为犯罪的根据［1］。
1 2职务上或业务上要求的作为义务。
这里需要着重理解的是何为“职务”和“业务”的要求。
笔者认为，职务和业务的要求不宜做宽泛理解，这里应该理解为国家颁布的相关法律、法规和规章制度要求履行的义务。
如果理解为一切与行业有关的规章制度要求的义务，则有苛责相关职业者之嫌。
此外，要注意对时限的把握，即只有在执行职务或者履行义务的时间段内才成立相关的不作为犯罪，不能将休息时间囊括在内。
1 3法律行为产生的作为义务。
法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。
通说认为能产生作为义务的法律行为一般是指合同行为。
由于合同属于民法这一私法范畴里的概念，因此遵循私法自治的原则，国家公权力机关不介入，所以一般来说，违反合同约定的行为仅能产生经济性赔偿责任，刑法通常不插手合同纠纷，但是一旦违约行为危害了刑法所保护的社会关系，则就触犯了刑法，经济性责任就会上升为刑事责任，合同约定的义务就成了不作为犯罪的义务来源，这种违反合同约定义务的行为就成立不作为犯罪的行为。
1 4先行行为引起的作为义务。
不作为犯罪中作为义务的性质及来源
不作为犯罪中作为义务的性质及来源［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。
我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。
不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。
在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。
［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源一、不作为犯罪及其作为义务概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。
作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。
在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。
刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。
我国刑法理论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。
纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。
由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。
深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。
二．不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。
就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。
论不纯正不作为犯的作为义务来源
论不纯正不作为犯的作为义务来源作者：陈雅兰来源：《职工法律天地·下半月》2018年第02期摘要：本文分别从形式与实质两个层面探讨分析了不纯正不作为犯的义务来源问题，并指出了存在的问题，提出了进一步的思考的空间，以期为立法的完善、实务中公平公正地处理此类案件提供帮助支持。
关键词：不纯正不作为犯；义务来源；四来源说从犯罪构成的客观方面来看，之所以构成犯罪，是因为行为人进行了某一行为，这里的行为可以是作为，也可以是不作为。
而作为又因《刑法》是否明确对其义务作出规定而分为纯正不作为与不纯正不作为。
纯正的不作为，是《刑法》明确规定的犯罪行为，得到刑罚惩戒理所当然。
而不纯正不作为犯接受《刑法》约束与刑罚惩戒，就面临与“罪刑法定”原则相悖的局面。
事实上，对不纯正不作为犯罪行为进行惩戒，是基于对法益保护及人权保障理念的要求，而探讨何种行为构成不纯正不作为犯罪行为，则要从其作为义务来源展开探讨。
一、不纯正不作为犯作为义务来源的一般理论对不纯正不作为犯作为义务的来源问题，一直是理论界研究的热点话题，也出现了各种不同的学说。
最初学者们的研究是从形式层面对作为义务之来源进行了列举，描绘出一个框架，伴随着研究的深入，有不少学者也从实质层面对作为义务的来源进行了更深入地探讨，以期对作为义务的本质进行分析。
（一）不纯正不作为犯作为义务来源的形式探讨对不纯正不作为犯作为义务的来源，现阶段理论界的通常说法是“四来源说”，以列举的方式明确了具体的四种可以作为不纯正不作为犯作为义务来源的类型，即法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、先行行为产生的义务以及法律行为引起的义务。
当然，还有“三来源说”以及“五来源说…‘六来源说”等不同的观点，这些无非是在作为义务来源上增加或减少了几个类型。
存在争议的主要是公共道德义务、自我意志义务以及特殊身份引起的特殊义务等。
笔者赞同理论界的通常说法，认为这样的类型列举既保持了《刑法》的谦抑性，不至于打击面过宽、过大，同时又基本涵盖了实务中各种不纯正不作为犯罪类型，是比较科学合理的界定。
论不作为犯罪的作为义务来源
论不作为犯罪的作为义务来源作者：陈华丽来源：《大东方》2017年第04期摘要：本文在总结刑法理论界诸多不同观点的基础上，首先肯定并明确了不作为犯罪的作为义务有以下来源：法律明文规定的作为义务；职务或业务要求的作为义务；法律行为引起的作为义务；先行行为引起的作为义务。
其次，提出了在特定场合下，社会公德也可能成为作为义务的来源。
关键词：不作为；作为义务；法律行为；道德义务一、不作为犯罪之作为义务的概念和来源刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。
由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。
所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务。
不作为犯罪的作为义务的产生必须依据特定的条件，并随着该条件的变化而变化。
那么，产生该义务的条件有哪些呢？对此刑法学界存在较大争议。
主要有以下几种观点：三来源说：法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。
四来源说：法律明确的规定；职务或业务上的要求；法律行为和先行行为引起的义务；在特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
二、法律明文规定的作为义务法律明文规定的作为义务是不作为犯罪中的主要来源，也是刑法的罪刑法定原则的必然要求。
但法律明文规定的义务由哪些“法律”规定；该“明确”的判断标准是什么，刑法学界颇有争议。
“明确”规定的判断标准，在司法实践中直接关系到罪与非罪的判断，具有重大的实践意义。
对于该“明确”的理解，刑法理论界也有着不同的见解。
有的认为应当是刑法上的明确规定；有的认为该明确并不是绝对的，应当做扩张性的解释。
三、职务或业务明确要求的作为义务职务或业务明确要求的作为义务是指从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种特定作为的义务，如消防员有救火的义务，值班医生有救治病人的义务等等。
违反该类义务构成的不作为犯罪在刑法中最为体现的是渎职类犯罪。
不作为犯罪义务来源说
我国的刑法理论对于不作为犯罪的义务来源多是从形式层面进行探讨的，而传统的层面上的探讨，主要有以下几种不同的观点:1、三来源说。
该说认为不作为犯罪中的义务来源，一般有三个:(1)法律明文规定的特定义务;(2)职务上或业务上要求履行的义务;(3)由行为人的先行行为使法律所保护的某种法益处于危险状态所产务。
此说是我国刑法理论上的传统观点。
’82、四来源说。
该说又分两派，一派以樊凤林教授的《犯罪构成论》为代表，认为义务来源有(1)法律上规定的义务;(2)合同签订的义务;(3)特定职务要求的义务;(4)行为人先行行为产生的义务。
另一派以陈兴良教授的《刑法哲学》和赵秉志教授、吴振兴教授的((刑法学通论》为代表，认为四个来源应是:(1)法律明文规定的义务;(2)职业或职务道德上要求的义务;(3)法律行为(合同行为、自愿行为)引起的义务;(4)先行行为引起的义务。
四来源说现在基本上取代了三来源说的地位，成为刑法学界的通说，在新世纪出版的刑法学教材上，基本上都持四来源说的观点。
3、五来源说。
此说以马克昌教授的((j巳罪通论》为代表，认为不作为犯罪中的作为义务有五个来源:(1)法律上的明文规定;(2)职务上和业务上的要求;(3)行为人的先行行为;(4)自愿承担的某种特定义务;(5)在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
4、六来源说。
该说认为随着社会经济的不断发展，法制建设的不断完善，不作为犯罪的义源也应不断扩大，应把一些基于法律行为、公共秩序、良好习俗而产生的义务纳入不作为犯罪的义务范围，不作为犯罪的特定义务应包括以下内容:(1)法律明文规定的义务;(2)职务上或业务上要求的特定义务;3)行为人先前的行为引起的特定义务;(4)法律行为引起的特定义务;(5)特殊身份关系引起的特定义务;(6)按照某些传统习惯应承担的特定义务。
浅议不作为犯罪的作为义务来源
例， 一名警察 在休假期 间开车 回老家 ， 中遇到案发现场 ， 途 他
没有停车查看 ， 并进行制止 、 助。后 因不法分子将受 害人打 救 死， 这名警察 由此受到追究 ， 此案一直存有争议 。还应 当注意 的是 ， 为人 只有在具有职业 或者业务身 份 的情况 下 ． 行 才具 有相关的作为义务。也就是说 ， 只有在这种情 况下行为人才 能构成刑法上 的不作为犯罪。
２１ ０ ２年 ９月第 ２ ５期
科 技 视 界
公路科技
保证了道路 的通行能力 。 此外 ， 采用就地热再生技术施工 ， 彻 底避免了接缝处雨水下渗而与层 间界面脱离产 生的病害 。在 整个就地 热再生施工 过程 中， 专用设备 的行进 速度 、 耙松 深 度、 新料加铺 的用量均采用 电脑控制 ， 质量控制有保证 ， 同时 就地热再 生技术规范齐全、 检测标准很全 面。
“ 应为、 能为、 而不为” 应为就是行为人具有作 为的义务 ， 能力和条件 作为， 因为其不 为而导致犯 罪。 么， 。 有 但 那 确认不作为犯罪 的作为义务来源， 对于正确认定不作为罪与非罪的界限 ， 实践 中具有重要 的意义。 在
【 关键词 】 为； 罪； 来源 不作 犯 义务
在实践中 ， 犯罪行为形形色色 ， 实施的形态划分 ， 从 可以 分为作为 的犯罪和不作为的犯罪 。作为是指行为人采取积极 主动的方式来实现犯罪 目的 ，典型的如故意杀人罪 中采取各 种手段将人致死的作为行为。 不作为是相对于作为而言的， 指 行为人负有实施某种积极行 为的特定的法律义务 。并且能够 实行 而不实行的行为 （ 陈兴 良语 ） 不作为犯罪 ． 。 则是指 以不作 为形式实现的犯罪 ， 即负有特定法律 义务 ， 能够履行该义务却 不履行 ， 因而危害社会 ， 依法应当受 到刑罚处罚 的行为。唷 义 ［ 务才有责任 ， 作为义务是不作为犯罪 的核心 ， 反映 了不作为犯 罪能否成立及其性质的主要依据。 根据我 国刑法学基本理论 ， 不作 为犯罪的作为义务来源主要有以下 四个方 面：
不作为犯罪的作为义务来源
不作为犯罪的作为义务来源摘要：不作为犯罪的作为义务来源是不作为犯罪的中心问题，它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质的犯罪。
但我国理论上通常认为的四种作为义务来源，有时并不能满足实践中的需要。
鉴于此，笔者提出补充“特定的密切社会关系所要求履行的义务〞为作为义务的来源，以解此理论之窘境。
关键词：义务来源；四来源说；特定的密切社会关系我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定的义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪的重要判断条件。
“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的根本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据〞［1］，因此，不作为犯罪的作为义务来源的研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要的意义。
一、不作为犯罪作为义务来源概述不作为犯罪的义务来源，也称不作为犯罪的依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为的义务，它是不作为犯罪中作为义务的一个中心问题。
不作为犯罪可分为纯粹的不作为犯罪和不纯粹的不作为犯罪〔或称为真正的不作为犯罪和不真正的不作为犯罪〕，但凡只能以不作为的方式构成的犯罪，就是纯粹的不作为犯罪，而既可由不作为的方式构成又可以用作为的方式构成的犯罪，就是不纯粹的不作为犯罪。
对于纯粹的不作为犯罪，其作为义务及X围有法律上的明确规定，所以不纯粹不作为犯罪的作为义务来源，一向是作为义务来源中的讨论重点，这里所讨论的作为义务来源，主要是指不纯粹不作为犯的作为义务来源。
〔一〕我国的形式作为义务来源理论我国刑法理论中关于不作为犯罪的义务来源也经过了长期的讨论。
我国对于不纯粹不作为犯罪的作为义务主要采取的是形式来源分类法，主要存在以下几种见解：〔1〕三来源说。
该学说认为，作为义务的来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。
此先行行为所产生的义务包括两种情况：其一，行为人的先行法律行为产生的行为义务〔包括合同行为及自愿行为〕；其二，行为人有造成某种危险结果的先行行为，所产生的防止危害结果发生的义务。
论不作为犯罪中的作为义务
作 为义务 的主体 与内容 ； 不纯 正不 作为犯 而言 ， 就 刑 法则 对此未 加规定 。因此 ， 如果 ‘ 的’ ‘ 么样 的 ’ 谁 、什
的不 作为符合 杀 人等罪的构 成要 件的问 题没有 明确
［ 稿 日期 ］ ０ １ ９ ３ 收 ２ ０ ～０ ～０ ［ 者简介］李卫红 【９ ５ 。 天 津市 人． 作 １６ ～） 女． 烟台大学科研处副处长 ， 副教授 ； 任勇 （９ ７ ． 山东人 。 １７ ～） 男． 山东寿光法
院． 长助理。 院
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１ｇ ６
烟 台夫学 学报 （ 学社 会科学版 ） 哲
第１ ５卷
的消极 义务 。在 作 为 犯 罪 中， 如果 行 为 人 去做 法律 禁止的 事情 ． 么他 就 没有 履 行法 律 禁 止 他做 某 一 那
学通论） 为代 表 ， 为 四个 来源 应 是 ：（ ） 认 “ １ 法律 明文 规定 的 义务 。 （ ） 业或 职 务 道 德 上要 求 的 义务 ２职 （） ３ 法律行 为 引起 的 义 务 。（ 先行 行 为 引 起 的 义 ４）
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第 １ ５卷 第 ２期 ２ ０ 年 ４月 ０２
烟台大学学报 ｛ 哲学牡舍科学 版 ）
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觞 ， 百年 的辩论早 已将 其打 造 成 真理 ． 上 然而 ， 有 仍
诸 多 的困惑 使这场辩论 依 然在 延续。一切 疑 问的展
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大陆与港澳台不作为犯的义务来源之浅析
大陆与港澳台不作为犯的义务来源之浅析我国大陆刑法典里由于对不作为犯没有明文规定，以致在司法实践中碰到象“见死不救”之类的案件，判断行为人是否具有作为义务时，只能根据学理上的研究，故而有时难以准确把握。
而在学理上，我们虽然对不作为犯进行了研究，但与其他国家相比，我国的研究还属初级阶段。
与大陆相比，不作为犯在台湾和澳门现行刑法典总则里都有明文规定，研究港澳台的不作为犯，对我国大陆有一定的借鉴意义。
由于不作为犯的义务来源是不作为犯的核心部分，因此，本人主要就两岸四地的不作为犯的作为义务进行比较，以求从中寻得一点启示。
一。
大陆与港澳台之不作为犯的义务来源（一）大陆之不作为犯的义务来源大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样，在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。
在刑法分则中，也只对纯正不作为犯作了规定，如第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第202条抗税罪；第261条遗弃罪等。
而对于那些可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪（如杀人罪），则无法可据。
因此，在讨论大陆的不作为犯，我们以学理界的观点为主。
目前在我国大陆，关于不作为犯作为义务的根据，主要有以下几种：（1）三来源说。
法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人先行的行为。
（2）四来源说。
法律明文规定；合同鉴定的义务；从事特定职务或业务人员要求的义务；由于行为人行为造成危险状态而产生的义务。
（3）五来源说。
法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
[熊国选著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月第1版，第174页]目前刑法界的通说认为，不作为犯的义务来源有四种，即法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。
（二）香港之不作为犯的义务来源香港属于普通法系地区，没有统一的刑法典，有关犯罪的规定散见于各单行刑事条例和判例中，因而不像德国等大陆法系国家那样，在刑法典的总则中对不作为犯作概括性的规定，而是通过判例和单行条例来确定不作为犯的刑事责任。
论刑法不纯正不作为犯的义务来源
论刑法不纯正不作为犯的义务来源摘要：不作为犯罪以及作为义务的来源理论以其本身的特殊性值得刑法学界进行深入的探讨。
文章认为：形式的四来源说之法律明文规定的作为义务、职务或者业务上要求履行的特定义务、法律行为所引起的义务以及先行行为所引起的特定义务在各自的判断标准上会有不同的争议问题；道德义务不应该成为作为义务的来源。
关键词：不作为犯罪；义务来源；道德义务中图分类号：D924文献标识码：A 文章编号：2095-0438（2018）12-0039-04（安徽大学法学院安徽合肥230601）在刑法犯罪论中规定犯罪行为的表现形式有作为与不作为两种形式，其中不作为犯罪理论因其复杂的理论内涵在学界争论已久。
作为义务的来源对不作为犯的成立和范围具有重要影响，并且作为义务也是不作为犯罪理论的核心命题。
纯正不作为犯的范围在刑法中有明确规定，但各国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源却有不同的学术观点。
我国现行刑法对于不纯正不作为犯罪及其义务来源并没有明确规定,刑法学界和司法实务界在该问题的认识上存在较大分歧，由此导致在司法审判中对不作为犯罪案件定罪量刑的混乱。
因此，深入研究不纯正不作为犯的义务来源对我国理论界与司法实践具有重大意义。
我国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源的探讨，形成了以下几种具有代表性的学说：一是三来源说。
该种观点认为不作为特定义务的来源有：法律上的明文规定、职务上或业务上的要求以及行为人的先前行为。
[1]二是四来源说。
该学说把义务来源进行了拓展，认为除了三来源说外，还应当还包括行为人实施的法律行为而引起的义务。
[2]三是五来源说。
该种观点认为作为义务的来源更为丰富，在三来源说的理论基础上又增加了自愿承担的某种义务以及公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
[3]通过对作为义务来源的各种学说的梳理，笔者认为作为刑法通说的四来源说更具合理性，道德义务应排除在不作为犯罪义务来源之外。
但是四来源说并不是完美的，在司法认定过程中也会存在一些争议问题，笔者将在后文逐一介绍。
论不作为犯罪的作为义务——以宋福祥案为视角
2006.12论不作为犯罪的作为义务——以宋福祥案为视角□曹玉姣张华锋（中南财经政法大学法学院湖北武汉430064）摘要不作为犯罪的作为义务在我国是一个颇具争议的问题，本文通过对宋福祥不作为故意杀人案的分析来探讨我国不作为犯罪的作为义务的来源。
本文认为作为义务的来源包括法律明文规定的义务，职务或业务要求的义务，法律行为引起的作为义务和先行行为引起的作为义务，而不包括公共秩序和社会公德所引起的作为义务。
关键词不作为作为义务紧密的生活共同体中图分类号：D924.1文献标码：A文章编号：1009-0592(2006)12-070-02案件材料：1994年6月30日晚，被告人宋福祥（男，32岁）酒后回到家中，因琐事与其妻李霞发生争吵厮打。
李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了好。
”宋说：“那你就去死。
”后李霞找绳子与凳子准备自缢时，宋喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。
见李霞情绪稍缓解后，叶离去。
叶走后，夫妻二人又发生争吵厮打。
这时李霞拿出绳索、板凳准备上吊，宋却回卧室躺在床上，直到听到凳子响声后，才起身走到客厅。
见李霞已经吊在客厅的窗户上，宋没有上前采取任何的救助措施，而是离开家到一华里以外的父母家中告诉自己的父母。
①待其公婆赶到时，李霞已经窒息死亡。
本案引起了社会各界的广泛关注，有些认为成立不作为的故意杀人罪，有些认为不成立犯罪。
本文认为宋福祥成立不作为的故意杀人罪因为其具有救助妻子的义务。
一、对本案中宋某的作为义务的分析（一）宋某有法律规定的作为义务根据我国《婚姻法》的规定，夫妻之间有扶养义务。
扶养包括经济上的供养和生活上的扶助义务。
当夫妻一方没有固定的收入和缺乏生活来源，或者无独立生活能力或生活困难，或因患病、年老等原因需要扶养，另一方不履行抚养义务时，另一方有扶养责任。
当一方没有生活来源的时候另一方尚且负有扶养义务，更何况一方的生命处于紧急危险状态时，另一方当然有救助义务。
人的生命价值在所有的价值序列中具有很高的地位，夫妻间的救助义务是蕴涵于夫妻的扶养义务之中的，是扶养义务的基础。
论不作为犯罪的作为义务来源
关键 词 ： 义务来源； 先行行为； 法律行为； 道德义务
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论不作为犯罪中作为义务的来源【摘要】不作为犯罪是指负有特定义务的人能履行但没有履行该义务，而使刑法所保护的法益遭到损害，并且该损害与不作为行为之间有因果关系。
由不作为犯罪的概念我们可知负有作为义务是构成不作为犯罪的前提，因此研究作为义务的来源就成为探讨不作为犯罪的重中之重。
【关键词】不作为犯罪；见危不救；作为义务1
中作为义务的来源
11法律明文规定的作为义务。
法律明文规定的义务是我国大多数不作为犯罪作为义务的主要来源。
但是法律明文规定的义务并不局限于刑法的明文规定，也可以包括其他法律规定的义务，但这种义务必须经过刑法的确认，否则将有悖于“罪刑法定”原则。
同时，这种义务必须和一定的刑事后果相联系，如果这种义务不履行并不引起相应的刑事后果，则这种义务即使有刑法明确规定，也不能认定为不作为犯罪的根据［1］。
12职务上或业务上要求的作为义务。
这里需要着重理解的是何为“职务”和“业务”的要求。
笔者认为，职务和业务的要求不宜做宽泛理解，这里应该理解为国家颁布的相关法律、法规和规章制度要求履行的义务。
如果理解为一切与行业有关的规章制度要求的义务，则有苛责相关职业者之嫌。
此外，要注意对时限的把握，即只有在执行职务或者履行义务的时间段内才成立相关的不作为
犯罪，不能将休息时间囊括在内。
13法律行为产生的作为义务。
法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。
通说认为能产生作为义务的法律行为一般是指合同行为。
由于合同属于民法这一私法范畴里的概念，因此遵循私法自治的原则，国家公权力机关不介入，所以一般来说，违反合同约定的行为仅能产生经济性赔偿责任，刑法通常不插手合同纠纷，但是一旦违约行为危害了刑法所保护的社会关系，则就触犯了刑法，经济性责任就会上升为刑事责任，合同约定的义务就成了不作为犯罪的义务来源，这种违反合同约定义务的行为就成立不作为犯罪的行为。
14先行行为引起的作为义务。
从设立不作为犯罪的初衷来看，使不作为犯罪具有刑事可罚性的关键就在于行为人的先行行为引
起了某种程度的危险状态存在，致使刑法所保护的法益处于面临实际损害的威胁，因此不论是合法行为还是犯罪行为均可能导致该法益损害的可能性，所以合法行为和犯罪行为均可以成为不作为犯罪的先行行为。
2
道德是存在于人们的心目中的，在长期社会实践中自发形成的产物，和法律共同起着调整社会关系的作用［2］。
纯粹的道德义务（如舍身救人、大公无私等），并每个人都能做到的，而是只有极少数人才能做到，对这样的义务法律就不应该规
定。
如果随意扩大刑法惩罚的范围，将这样高层次的道德义务上升为刑法义务。
最终会使法律变为“恶法”，法律的权威性将荡然无存。
而重大道德义务并不同于纯粹的道德义务，要将此种道德义务上升为法律义务，其应该包括以下几个方面的内容：首先，道德义务的范围。
在刑法保护的各种法益中，人的生命健康权是最高的利益，因此只有面对即将剥夺人的生命或者严重损害健康的紧急情况下，才能将这种道德义务作为“重大”的道德义务对待；其次，履行义务的主体。
笔者认为，义务主体不仅应当在当时情况下有能力履行义务，而且履行这种义务不会造成履行者本人或者第三人的显著危险。
所谓没有显著危险，指通过实施重大道德义务所要求的行为，不会使行为人自身或者第三人置于危险的情况，或者造成显著伤害。
这应以社会上一般人的评价为标准；再次，未履行作为义务的行为造成了严重的后果。
这是将道德义务上升为刑法义务必备的结果要件。
3
通过上述讨论，笔者认为我国应该设立“见危不救罪”，但是应该对该罪设立严格的“门槛”，即只有在重大道德义务的情形下，才有可能成立该罪。
具体而言：
关于该罪的主体，应该是负有重大保护义务的人。
这里的保护义务，笔者认为应该是法律明文规定外的保护义务，比如恋爱关系
或者是同居关系，由于我国婚姻法只承认夫妻间有相互抚养和扶助的义务，并没有规定恋人之间的义务，而现实生活中这种案件又层出不穷。
因此对于法律未明文规定，但是现实生活中实际存在的，赋有这种重大道德义务的人，应该为见危不救罪的主体。
关于该罪的客体，根据国外的立法经验来看，国外规定的见危不助罪所涉及的危险类型包括生命危险、人身危险、公共危险、财产损害四类。
笔者认为在我国现有道德水平下，我国将“危险”设置为生命危险和公共危险比较适宜，人民群众也较能接受。
关于该罪的主观方面，笔者认为应为间接故意，即明知自己的行为会发生危害结果，仍放任这种结果的发生。
关于该罪的客观方面，应该表现为在负有重大道德义务的前提下，在第三人处于危险时，有救助能力且不会产生严重危害自身或者第三人安全的情况下，不予救助而产生危害结果的行为。
所谓处于危险是指如果行为人当时不予进行救助，客体就会受到损害的情形。
这一点在重大道德义务中已有说明，在此不赘述。
综上，笔者认为，在我国设立见危不救罪是具有可行性。
改革开放以来，我国经济建设取得了举世瞩目的成就，但是各种见危不救的事例屡见报端，因此我们必须推进公民道德建设进行的步伐，而全国人大代表建议在刑法中设立见危不救罪，就是对推进公民道德建设一个很好的提议。
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（作者单位：兰州大学法学院）。