国际私法民事能力的法律适用

第七章民事能力的法律适用一、知识概要a/自然人与法人的民事能力b/物权（准物权：知识产权）c/债权：包括合同之债和非合同之债；其中，非合同之债包括侵权之债、不当得利之债和无因管理之债d/婚姻家庭：包括结婚、夫妻关系、离婚、亲子关系、收养、监护、扶养e/继承：遗嘱继承、法定继承、无人继承财产f/商事关系：代理、信托、票据、破产…二、学习重点与要求通过本章的学习，应当理解与掌握：1、了解民事身份与能力法律冲突产生的原因。

2、掌握解决民事权利能力和民事行为能力法律冲突的规则。

3、正确运用这些冲突规则，妥善解决现实生活中发生的民事权利能力和民事行为能力法律冲突问题。

三、属人法及其发展趋势（一）属人法的含义（二）民事能力适用属人法是公认的一般原则（三）关于属人法，历来有本国法与住所地法之争（四）本国法与住所地法各有其适用的历史原因及利弊（五）属人法的发展趋势是住所地法优先的倾向与惯常居所地法的出现与取代之势四、1955年海牙《解决本国法和住所地法冲突的公约》对本国法与住所地法对立的调和背景：法则区别说至1804年《法国民法典》颁布之前，各国属人法基本指向住所地法。

但随着1804年《法国民法典》的颁布，特别是经意大利法学家孟西尼的鼓吹，欧洲国家广泛采用国籍作为属人法的连结点。

但英美法系国家仍坚持住所地法主义。

海牙公约的调和（1）、“如果当事人的住所地法规定适用当事人本国法，而当事人本国法规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地的内国法。

”（利用反致制度表现了住所地法优先的立法倾向）（2）、“本公约所称的住所…即为其惯常居所地。

”（惯常居所不需要考查当事人是否有久居的意思，是英美法系对大陆法系的妥协）五、惯常居所地法的优势及未来属人法的模式（1）、惯常居所的含义——英国法院在克鲁斯诉奇滕案中所下定义：“持续一定时间的经常的实际居住”——美国学者所下定义：“惯常居所意为事实居所，具有频繁性和持续性特征”共同点：强调实际、持续的居住（2）、采用惯常居所的理由A/惯常居所克服了国籍与住所的缺陷。

——国籍往往与当事人没有真正的联系。

如：亚洲公民在欧洲工作，适用本国法麻烦。

——确定住所的主观意向很难判定，并且各国对住所的解释上存在很大差异。

B/惯常居所的采用符合现代国际私法的最密切联系原则。

结论：长远来看，以惯常居所为主，国籍和住所为辅综合确定属人法的方法是属人法未来发展方向。

（3）国际公约对惯常居所的采用——1902年《海牙未成年人监护公约》——1956年《海牙扶养儿童义务法律适用公约》——1961年海牙《保护未成年人的管辖权和法律适用公约》—— 1965年海牙《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》——1988年海牙《死者遗产继承法律适用公约》共同特点：以惯常居所为主，辅之国籍或住所，或者相反。

第一节、自然人权利能力的法律适用法律冲突→各国对于“出生”、“死亡（推定存活、失踪宣告、死亡宣告）”的规定存在差异。

（针对生理上的“生”、“死”法律冲突）法律适用↓失踪与死亡宣告的法律适用（含管辖权问题）一、自然人权利能力的法律适用1、三种做法：当事人属人法（普遍）（2）所涉及的法律关系的准据法（少）（3）法院地法（少）2、以属人法为原则，其他为补充二、失踪与死亡宣告的管辖权与法律适用1、在失踪与死亡宣告问题上，管辖权与法律适用是密不可分的。

一般来说，如果本国对案件有管辖权，就适用本国法进行失踪和死亡宣告。

2、管辖权a.失踪人国籍国法院b.失踪人住所地法院c.失踪人国籍国为主，住所或居所为辅d.1950年《关于失踪人死亡宣告公约》规定6个连结点3、法律适用(1）依失踪人的本国法（2）依失踪人的住所地法（3）原则上依失踪人的本国法，但内国法院对失踪宣告或死亡宣告有管辖权时，则适用法院地法（4）原则上依失踪人的本国法，但失踪人在内国有财产及应依内国法的法律关系时，适用内国法第二节自然人行为能力的法律适用法律冲突：包括成年年龄的规定差异和禁治产制度规定不同法律适用：包括自然人行为能力的法律适用（一般意义）和禁治产宣告的管辖权与准据法一、自然人行为能力的法律适用1、一般原则——属人法（解决某一自然人是否有行为能力，包括诉讼行为能力）2、例外：（1）处置不动产的行为能力，适用不动产所在地法。

（2）行为地法对属人法的限制：为保护商业交往的稳定，各国普遍规定，如果当事人根据其属人法为无行为能力，而根据行为地法为有行为能力，使为其有行为能力。

二、我国有关自然人行为能力的规定及其评价现行规定：——《民法通则》第143条：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

问题：a.没规定外国人、无国籍人民事行为能力认定的法律适用。

b.没有接受行为地法限制属人法的规则。

c.如何理解“可以”？如何理解“定居”？——《民通意见》第179条：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。

第180条：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

第181条：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

改革建议——《建议稿》第22条：自然人的权利能力和行为能力，适用其住所地法或者惯常居所地法。

自然人依其住所地法或者惯常居所地法为无行为能力或者限制行为能力，而依行为地法有完全行为能力的，适用行为地法，但关于婚姻家庭、继承以及处分不动产的行为能力除外。

——《室内稿》第20条：自然人民事权利能力与行为能力，适用自然人本国法律或者住所地法律。

外国人、无国籍人在中华人民共和国进行民事活动，依照住所地法律为无民事权利能力或者无民事行为能力，而依照中华人民共和国法律为有民事权利能力或者有民事行为能力，应当认定为有民事权利能力或者有民事行为能力。

问题：依本国法无能力时如何？《票据法》第96条：票据债务人的行为能力，适用其本国法。

票据债务人的行为能力，依照其本国法为无民事行为能力或限制行为能力，而依照行为地法为完全民事行为能力的，适用行为地法。

（二）禁治产宣告的管辖权与准据法1、管辖权（国籍、住所、居所）2、法律适用:属人法、法院地法3、1905年海牙《关于禁治产及类似保护处分公约》的规定（本国法倾向）第三节、法人权利能力和行为能力的法律适用一、以属人法为一般原则，注意一国外国人法的限制二、我国如何确定法人的属人法？《民通意见》第184条：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定（注意：连结点不是住所；主要办事机构所在地）外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。

第八章物权的法律适用引言——物权与债权相比，具有很强的本土性。

物权制度与一国的政治制度、经济体制、传统习俗唇齿相依，因此也具有一定的公共性（公法性）。

各国物权法因国家、民族、历史传统的差异往往互不相同，不像债权法那样容易在各国间达成统一。

—梁慧星：《物权法》第一节物之所在地法原则一、物之所在地法原则的产生与发展（一）动产物权法律适用的发展由适用属人法到适用物之所在地法（二）适用物之所在地法的理由1、对权利人来说，实现其对物的直接利用的权利关系，保护该权利不受侵害，适用物之所在地法律通常最为有效；2、对其他人来说，保证法律关系的稳定和商品流转的安全，使其正当利益得到合理保护，适用物之所在地法律更为便利可靠；3、从涉外物权关系的调整来看，对标的物尤其是不动产位于某一国境内的物权关系适用另一国法律，不但操作不便，且实际效果也难以保证。

二、物之所在地确定的一般做法三、物之所在地法的适用范围▪（一）对动产与不动产的区分▪（二）物权客体的范围▪（三）物权的种类和内容▪（四）物权取得、转移、变更和消灭的条件▪（五）物权的保护四、物之所在地法适用的例外（哪些物权关系不适用物之所在地法）1、运送途中物品的物权关系。

2、船舶、飞行器等运输工具的物权关系。

3、法人终止或解散时的财产归属。

4、与身份关系密切的财产关系，如遗产继承关系、夫妻财产关系。

实际已经脱离物权。

5、位于无主土地或无主空间之物的物权关系。

第二节、我国关于物权法律适用的规定与评价一、不动产物权的法律适用——《民法通则》第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

——《民法通则解释》第188条：土地、附着于土地的建筑物及其定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。

不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。

示范法、建议稿、室内稿：物之所在地法。

二、动产物权的法律适用——《海商法》第270条：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。

第271条：船舶抵押权适用船旗国法律。

船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。

第272条：船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。

——《民用航空法》第185条：民用航空器所有权的取得转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。

第186条：民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。

第187条：民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。

第二节国有化——国际私法研究的视角一、一国实行国有化的法令对本国境内的外国法人和自然人的财产是否具有法律效力。

二、一国的国有化法令对本国法人或自然人位于国外的财产是否具有域外效力。

三、我国的立场与规定。

本节重点考点▪1、物权适用物之所在地法的理由▪2、物之所在地法的适用范围▪3、适用物之所在地法的例外▪4、我国有关物权法律适用的规定（《民通》、《民通意见》、《海商法》、《民用航空法》）第九章知识产权的法律适用学习重点与要求〕通过本章的学习，应当理解与掌握：1、知识产权的地域性与知识产权国际保护的关系2、知识产权法律适用的规则第一节专利权的法律适用一、专利权的成立、内容和效力，适用专利申请地法二、专利权的保护，适用专利权原始国法三、专利权的保护，适用专利权发出国或专利申请地国法四、专利权的创立、内容和消灭，适用实施权利行为或侵权行为发生地法五、“分割论” ：对于涉外专利权的法律冲突，根据其特点，分别适用不同的准据法第二节商标权的法律适用一、商标权的成立、内容和效力，适用商标注册地法二、商标权的成立、内容和效力，适用商标先使用地法三、商标权的保护，适用商标注册证发出国或商标申请地法四、商标权的成立、内容和消灭，适用实施权利地法或侵权行为地法五、“分割论”：对于商标权的法律适用，根据其具有的特点，分别适用不同的准据法第三节著作权的法律适用一、著作权的成立、内容和范围，适用最初发表地法二、未发表作品的著作权，适用作者的属人法三、著作权的创立、内容和消灭，适用实施权利行为或侵权行为地法四、著作权的保护，适用被请求保护国法五、从著作权合同的角度来确定解决法律冲突的原则六、“分割论”：即主张涉外著作权的法律适用应根据著作权的特点分别适用不同的准据法第十章合同的法律适用〔学习重点与要求〕通过本章的学习，应当理解与掌握：1、合同法律适用中主观论与客观论、同一论与分割论之间的分歧2、意思自治原则在合同法律适用中的运用3、最密切联系原则在合同法律适用中的运用4、合同自体法说与特征履行说理论的内涵5、我国关于合同法律适用的立法与实践引言“合同准据法的确定比任何其他问题准据法的确定都要复杂。