论担保法独立成编的立法技术与决断要素

论担保法独立成编的立法技术与决断要素刘斌内容提要在当前民法典编纂过程中，担保法是否应当独立成编属于立法技术问题，应当遵循妥当的论证方法，具体包括担保概念、规范体系和立法策略三个层面。

与逻辑性的民法概念体系相比，担保概念属于异质的功能性概念，构造式的界定方式将使得担保概念趋于虚化，功能式的界定方式将使得担保概念趋于泛化，我国现行立法对构造式担保概念的选择决定了担保概念的虚化特征。

在规范体系上，担保法独立成编的支持因素在于担保的共同规则，但其对担保制度的牵引力仍然逊色于物权法和合同法的一般规定。

在立法策略上，我国物权法制定后所造成的体系惯性、当前立法所采取的现实主义策略、担保法之于目前民法典各分编的重要性等因素，都无法支撑担保法独立成编的选择$在物权编置于合同编之前的法典编排顺序下，通过立法技术剩余的方式将担保的共同规则置于民法总则部分，既能够避免立法技术上的重复，又能够发挥担保法总则的作用，较为可取。

关键词民法分则独立成编立法技术担保法总则就民法典分则如何安排担保法的规范体系问题,我国当前立法选择已经非常明显：《物权法0撕裂了《担保法0立法体例,将物的担保与人的担保分别置于物权编与合同编之中,这一改变很大程度上将在我国未来的民法典中得以维持和延续。

这一立法动向可见于全国人大常委会法制工作委员会所公布的《中华人民共和国民法典各分编（草案）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）之中。

然而，理论上担保法的法典地位争议并不会因此而消解$特别是，2006年《法国民法典》修改将担保法独立成编的比较法经验表明，即使在法典体系已经成形多年的国家，担保法的地位然$而，在担保法独立成编的问题属性与立法决断的考量要素，于当下的立法进程与远期的立法完善仍然具$担保法独立成编问题的立法技术问题属性担保制度系各国民商法体系中最为活跃的一部分，兼具物的担保与人的担保，囊括民事担保与商事担保。

①在物的担保领域，担保权利的扩展主要体现在两个方面:其一,就客体方面，具有交换价值的财产权利类型日渐扩张，包括各种租赁权、经营权、收费权、理财产品、银行账户、排污权等新型权利客体层出不穷。

②其二，就担保权利的构造模式而言，不但存在典型的抵押权、质权、留置权等变价权构造的担保权利，也存在让与担保、信托担保、融资租赁、所有权保留等所有权构造的非典型担保权利，还存在典权等用益权构造基础上的用益担保类型$在人的担保领域，独立保证合同、独立担保、安慰函等均存在典型化的制度需求，已经超越了保证合同的单一形态。

③故而，从我国担本文系国家社科基金青年项目“独立担保的商事法理构造及法律制度构建研究”（项目号：15CFX044）的阶段性成果223刁匚進學干32019.3保制度的发展来看,其仍然处于活跃的生长状态，其中尚存在大量未决的价值判断争议。

④从形式理性的角度视之，担保法在民法典体系中应当处于何种位置，过往的立法和理论探讨并未给予充分关注$1986年通过的《民法通则》第89条将保证、抵押、定金、留置等作为担保债务履行的方式规定在债权部分。

1995年通过的《担保法》确立了担保制度单行立法的立法体例，使得担保制度取得了独立地位。

但是，由于当时我国的《物权法》尚未置备，担保法与物权法之间的形式理性问题并未得到系统考量。

2007年通过的《物权法0中，其第四编担保物权的规定在规范内容上对《担保法》中的担保物权制度进行了修缮和更新，在形式上改变了《担保法》所确立的一体规定模式。

时至今日，在系统体现立法者对法典形式理性的理解和追求的《征求意见稿》中,延续了前述立场:在物权编中设担保物权一般规定、抵押权、质权、留置权等章节，在合同编中设保证合同章节,定金制度则被移至违约责彳一节之中，实则形成了由担保物权制度、作为违约责任的定金制度以及保证制度三部分来承接《担保法》的相应规范。

对于担保制度的体系安排，各国通说认为担保包括物的担保与人的担保，分别属于物权制度与债权制度，两者在成立条件、法律性质、法律效力等方面均具有重大差异。

⑤尽管如此，建构在价值权基础之上的担保物权与建构在实体权基础之上的所有权、用益物权等相比，其物权属性实则相对薄弱。

⑥通说之外,理论上对担保物权的法律性质还有其他不同见解，主要包括债权说、准物权说、物上负担说、优先权说、形成权说等$债权说认为，物的担保不过是为了确保债权之实现，对其赋予优先清偿的功能而已，由此并不能使得其与物权并列。

⑦我国亦有学者持此论点。

⑧有学者认为担保权不是以客体为区分标准的债权或物权,而是以作用形式或功能为区分标准的形成权，且担保权与债权有天然联系，故应当将其置于债法之中。

⑨虽然学者对担保物权的法律性质争议颇多,进而引出了担保法法律地位如何设置的规范体系争议，然而，这种争议并非聚焦于具体权利义务224设置的冲突问题，而是体现在如何诠释担保物权的法理属性层面，属于解释选择问题，而立法体系上如何安排担保法律帯y度则属于立法技术问题。

⑩从比较法观之，各国在担保法的法典地位问题上立法体例不一。

《德国民法典》在其第一编总则部分第7章规定了“提供担保”，包括担保种类、提存的效力、适合的有价证券、保证人等一般定，并债务系中8章20节规定了保证合同的内容，抵押权和质权制度则规定物权的7章8章$这种定方式系统体现了德国民法的物债二分体系特点，这一立法体系对后续的《瑞士民法典》《日本民法典》产生了深远影响。

与之不同，在采广义财产权体系的《法国民法典》框架之下,1804年《法国民法典》将抵押、质押、保证等担保方式置于广义债权之列，与其他契约共同作为获得财产的不同方式$2006修后的《国民》将担保立成卷,并在该卷之下设人的担保、物的担保、担保代理等分编内容。

⑪《意大利民法典》则将抵押权、质权与先取特权相并列,共同规定于第六编权利的保护部分。

⑫除此之外，还存在以《俄罗斯联邦民法典》将担保法的内容统一纳入民法总则中债的担保部分的立法例。

⑬由此可见，各国民法典担保度的设置安，式然在部分共性，但未见划一做法，难求一致。

从民学方的度之，担保在民中是立成民问题中的立技术问题$立技术的体系，括具体规则的位置安排和立法表述等。

比如，有学者指出，由于目前的民法典编纂思路并未将担保法独立成编，故而，物的担保和人的担保所遵循的共同准方式:将担保的共同则规定于担保物权编的一般规定中，人的担保制度则采取准用的方法。

⑭凡此种种，均系立法技术上考量之因素。

笔者认为，具体而言，就担保法是否独立成编问题，立法者在作出立法技术决断时,应当考虑概念基础层面的体系协调性、规范体系上的共同规则安排以及立法技术要素三个层面的决断要素，以期实现我国民法典的形式理性的妥安$论担保法独立成编的立法技术与决断要素概念基础:担保的功能属性与民法概念体系的协调民法典是外部体系与内部体系相协调统一的整体,外部体系是依据形式逻辑规则,通过抽象概念或者类型整合法律素材形成的外部架构，内部体系则是决定法律规范内容的基础价值、法律理念和法律原则。

⑮外部体系作为法律概念构成体系，需要遵循体系强制的要求。

⑯担保制度在民法体系中的地位,取决于担保概念在整个民法概念体系中的地位。

然则，与其他民法规范概念相比,担保概念体现出强烈的功能性，这与要求定义清楚、内涵外延明确的法律概念显然不同。

追本溯源,担保概念究竟应当如何界定，学者通常遵循构造主义进路或者功能主义进路$就构造主义进路而言，其通常对担保的内涵特征和外延范畴进行描述和界定。

比如，将担保的共同特征归结为从属性、补充性和相对独立性⑭，或者附随性、补充性和相对独立性等法律属性⑱$崔建远教授基于我国《担保法》《物权法》上典型担保之类型,归纳出从属性、补充性和保障债权切实实现性三项特性,并进一步通过此三项标准判断一项法律行为是否构成担保。

⑲由于独 立担保的存在，从属性实则失却了其作为判断标准的价值，另外两项标准实际仍然系于担保行为之功能。

比如，在多大程度上才能构成“补充”？在多大程度上才能构成“保证债权切实实现性”？此时，如果放弃担保概念的功能性基础，势必导致立法者的无所适从,规范的建构仍然需要统一的概念内涵与外延之界定作为基础。

简单采取外延方式的界定，将担保界定为抵押、质押、留置、保证、定金等具体担保制度的外延总括,将导致担保作为总括概念的功能和价值趋于虚化。

从功能主义角度界定担保概念者，则多强调担保制度的功能。

如，我妻荣教授将担保类型分为施加心理压力型、用受益充抵债务型、从受益或交换价值有限受偿型,均系于使得债权人获得高于其他债权人地位的制度功能。

⑭近江幸治教授相似地指出,担保制度的机能仍然是为了促进偿还的确实性，保障交易的顺利进行。

⑭姚新华教授指出，债权的担保，从功能划分，有物权担保、债权担保、形成权担保、信托担保等多种形式,并不是仅仅见于《担保法》中的那几种担保才叫做担保。

㉒基于功能主义的典型立法例为美国《统一商法典》第九编，格兰特•吉尔莫教授和阿里森•邓纳姆教授基于将发挥同样功能的动产担保制度予以统一规定的立法哲学所创设的统一动产担保制度，在世界范围内产生了巨大影响。

㉒然则，功主义的定方式无确担保念的延范畴，不可避免地产生担保概念的严重泛化。

事实上，各国学者对担保内涵的界定仍然无法摆脱该概念的功能色彩。

比如，法国传统学说对担保的界定采取三要素标准：（1）目的的特殊性，即旨在改善债权人的境况；（2）效力的特殊性，即在于满足债权人；（3）技术的特殊性，即体现为附加追偿权利。

㉒卡布里拉克将担保界定为“合同、法律或判决加在债权人的普通特权之上的一种特权，其法律上的唯一目的是保护债权人对付债务人的无清偿能力”㉒$2006年法国担保法改革委员会主席歌里马力蒂教授在界定担保的构造时还加入了意思表示的要素内容，认为只有同时符合“附加的、辅助的、被担保之物之外的保障”和“故意追求和向往的结果，而非其他制度的副作用”两个标准，方能划归担保的范畴。

⑭前述念实均强调了担保的性$由此可见，立法者固然可以从担保制度的外延上予以封闭性的界定，从而确定担保的概念范畴，并进而确定其在民法典体系中的地位。

在新类型担保不断发展的过程中，这种立法策略将导致典型担保之外大量非典型担保的存在,并最终导致担保概念的泛化，这也是担保作为一个功能性念无避免的$,然《国民法典》将担保独立成编,但仍需要将担保制度类型化为人的担保与物的担保予以分别规定，并进而依赖具体的规范概念设置具体的法律规范$总之，从法律概念协调的层面观之，如果在民法典中建构独立的担保概念统摄担保法律制度体系，担保概念的确定仍将系于功能属性。

由于功 能性概念在界定过程中存在较大的模糊性，其仍然仰赖于具体化概念的内涵与外延建构,而无法225刁匚進學干32019.3提供自身的制度自足。

故而，纵然设置单独的担保法编，亦不能形成一个内涵明确、外延清晰的担保概念。