商法总论复习纲要

商法总论

第一章商法概述

一、商法的概念和特征

（一）商的概念

1、商法中的商具有两重涵义：

（1）以营利为目的的营业行为

（2）以营利为目的的营业主体

2、现代商法中“商”的范围

（1）固有商：直接媒介财货交易的基本商行为，包括商品交易、证券交易、票据交易、海商交易等

（2）辅助商（第二种商）：间接以媒介货物交易为目的的行为，是使“固有商”得以实现的某种辅助行为。

（3）第三种商：不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、加工等

（4）第四种商：仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险等。

3、商：经商业登记的商主体，在法律规定的范围内，所从事的一切营利性营业活动。

商的四要素：（1）经登记的商主体

（2）以营利为目的

（3）以商业方法进行营业

（4）从事规定范围内的事业

（二）商法的概念

1、商法是适应商品经济发展的不同阶段，由立法机关制定或认可的，有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的，法律规范的总称。

商法与商品经济发展阶段相联系；

商法是由立法机关制定和认可的。

2、商法的理论分类

（1）形式意义上的商法和实质意义上的商法

形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，有一个以商法位名称的成文法典。

实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一，不一定存在以商法命名的法

典。（市场经济国家）

（2）商公法：公法上关于商事的法律规范的总称，如行政法、刑法

商私法：私法上关于商事的法律规范的总称，如商法典、商事习惯法、单行法

$$$（三）商法的特征（商法规范特殊性的认识）

1、规范的重点是商人的营利活动。

商人从事商事交易活动的目的主要在于营利，商人追求利益是社会经济发展的重要动力，承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。

2、组织法规范与行为法规范相结合。

商人或商事组织是商事交易的基础，商事交易是商人的最基本活动，组织与交易行为都是商法规制的内容。组织法与行为法的结合，实际是严格性与灵活性的结合。例如公司法既规定了章程、股东人数，又规定了发起人责任、认缴比例、货币出资比例等。

3、规范的技术性。

商法规范实用且操作性很强，贯穿着促进交易安全、效益、迅捷等重要原则。如公司法中，股东会的召集程序和决议方法、董监选举方法、商业账簿中的造具要求、累积投票制等。票据法中，票据的签发、背书、承兑及追索等。

4、对经济生活的适应性。

商法规范的对象是社会经济生活，而社会经济生活随着科技进步加速变化。现实改变需要法律适应现实生活作出适当的补充和修改。

5、含有公法化因素。

商私法中亦有功法因素，如证券法中对证券发行和交易的监管的规定等。强调商法的私法性质，是要突出商人的法律地位，使其在商事交易中具有独立性、自主性和平等性。承认商法含有公法化因素，是兼及现代化社会经济生活的复杂性和风险性，对商事交易活动加以适当引导和监管，维护交易者利益。

6、规范的可借鉴性。

这一特征由世界各国经济发展的规律性、商事活动类同性决定，可以有力地推动国际经济的一体化。

二、商法的调整对象

（一）商法的调整对象$

1、商法的调整对象是上市关系或是商人从事商事交易活动所产生的社会关系。

（1）商法调整的社会关系是由一定商品经济发展阶段的生产力水平决定的。

（2）商法所调整的格式社会关系之间是有规律可循的。

2、商事关系和民事关系的比较￥

（1）主体上：前者的主体是商法人，后者的主体是自然人。

（2）客体上：前者的客体一般具有明显的种类化趋势，后者的客体一般为特定物。

（3）目的上：前者一般以营利为目的，后者一般以满足主体的自身消费需求为目的。

（4）对价关系上：前者完全受市场操控，后者受市场波动影响较小，对价关系基本上由价值决定。

（5）交易链上：前者以营利为目的，形成一定的交易链；后者一般不形成交易链。

（6）交易形式上：前者同种交易大量反复进行，从而具有集团交易和个性丧失的特点，后者具有个别的和偶然的性质。

（7）交易方式上：前者既有现货交易，也有期货期权交易，和金融衍生产品的交易；后者仅有现货交易

（8）交易种类：前者种类繁多，后者简单几种

（9）功能上，前者是为了建立一种以现代企业组织为核心，合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序；后者是为了稳定个人、家族等基本的生活秩序。

（二）商法的地位

1、商法的立法模式：

（1）民商分立模式

①商行为法②商人法

（2）民商合一模式

（3）示范商法典模式

（4）单行商法典模式

2、我国商法的地位：民商分立

商法应当也完全可能成为我国法律体系中的一个独立的法律部门。

（可能）（1）、客观上，无论民商合一还是民商分立都存在实质意义上的商法。

（必要）（2）、民法的基本理念和原则不能适应现代化市场经济的需求。

（3）、民法偏重于伦理性，带有很强的地区性、传统性；商法规范偏重于技术性，带有很强的通用性和创新性。

（4）、商法有独立的调整对象，可以其独特的市场调节机制保证市场运行的整体性和协调性；民法只能分散地、个别地保障私法主体利益。

（5）、中国商法无历史包袱、传统羁绊，民法制度也难为商法提供足够的立法基础，可以直接创新，独立发展。

（三）商法与相近部门法律的关系