论侵权责任法上的安全保障义务_以_侵权责任法_第37条为中心

中南财经政法大学研究生学报2010年第2期
论侵权责任法上的安全保障义务
——以《侵权责任法》第37条为中心
龙为
（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430074）
摘要：安全保障义务是在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务。

我国《侵权责任法》第37条对此已经做出规定，该条文规定了安全保障义务的权利义务关系主体，责任承担，适用范围等。

但仍存在缺陷，有待进一步完善：应当在厘清安全保障义务理论基础的前提下，准确界定安全保障义务的主体、相对人并且明确安全保障义务人的过错推定责任以及第三人介入的情况下安全保障义务人承担按份责任。

关键词：安全保障义务；理论基础；补充责任
所谓安全保障义务是指在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务。

一直以来，违反安全保障义务的案件作为不作为侵权的一种，没有得到很好的重视与研究。

但随着经济的迅速发展，人们维权意识的不断增强，安全保障义务的研究越来越具有理论和实践意义。

对安全保障义务的深入研究是我国现行立法和司法实践的迫切需要。

一、安全保障义务理论基础之辨析
（一）安全保障义务理论基础的各种学说及其评价
依传统侵权法理念，行为人仅对其积极行为所致损害承担责任，而对其未积极从事的行为或者未加阻止的行为不承担责任。

然而安全保障义务却要求行为人做出某种积极行为，以保障他人人身财产安全。

法律上对传统侵权法理论突破的依据何在，亦即安全保障义务的理论基础何在？对此，学界众说纷纭，①主要有以下几种观点：
1.获利报偿理论。

谁享受利益谁就应当承担风险，收益与风险相一致，那些从危险源处获得利益的人便负有防止危险发生的义务。

该理论始自罗马法“获得利益的人负担风险”这一法谚。

冯・巴尔教授认为，除了特定信任关系也受侵权行为法保护的法律观念外，从危险源中获取经济利益者也经常会被视为具有制止危险义务的人。

[1](P269)
2.公司社会责任理论。

公司作为“社会人”的重要组成部分，其发展不可能离开社会而孤立存在。

公司目标应是营利性与承担社会责任的并重，在追求利润最大化的同时应该兼顾社会效益。

出于强化公司社会责任的目的，应当规定经营者对其服务场所的安全保障义务。

3.节省社会总成本理论。

从法律经济分析角度出发，应当将损害发生的防止义务分配给那些能够以最低成本避免损害风险的人。

让预防成本最低的社会成员承担预防义务对整个社会而言是最有效率的，能够降低社会总成本的支出，具有经济合理性。

安全保障义务人往往是那些能以较低的成本避免损害发生的人。

4.危险控制理论。

行为人从事了具有一定的潜在危险性的社会活动，可以推断他对活动危险的了解要超
作者简介：龙为（1985—），男，湖北咸宁人，中南财经政法大学民商法专业2008级硕士研究生。

出社会一般人，同时，他离危险源也更近，更容易控制危险的发生，故苛以行为人安全保障义务。

另外，很多学者在论述经营者的安全保障义务的法理基础时还提到收益与风险相一致理论，实质平等理论，国际民商事立法和比较法上的启示。

[2]纵观上述对安全保障义务理论基础的解释，笔者认为，有不少值得商榷之处：
第一，收益与风险相一致的理论可以被认为是经营者承担安全保障义务的法理基础，但却无法对非经营者承担安全保障义务提供令人信服的解释。

在一些群众性活动中，特别是公益性活动中，组织者根本说不上有什么获利的行为却仍然要承担安全保障义务，所以这个理论不能成为一般安全保障义务的法理基础。

并且在很多情况下，经营者安全保障义务并非因其获利而产生，即使没有获得任何利益，也不能排除其安全保障义务。

第二，如果认为公司社会责任是安全保障义务法理依据，那我们就很难解释群众性活动的组织者，以及个人为何可以成为安全保障义务人。

第三，安全保障义务设立目的在于保障民事主体的人身财产安全，并非节约社会总成本。

社会总成本的节约可能是安全保障义务制度设立的附带后果之一，却不是制度设立的初衷。

将它作为安全保障义务设立的法理基础，有本末倒置之嫌。

第四，国际民商事立法和比较法上经验只能说明安全保障义务的确立是一种国际趋势，一种立法潮流。

国外法律有如此规定，说明安全保障义务的设立有一定的存在价值，那么就应该考虑我国法上是否也有借鉴的必要以及如何借鉴。

但是国际趋势本身并不是确立安全保障义务的法理基础，充其量是提供借鉴意义，作为我国设立该义务的一个参考比较因素而已。

（二）安全保障义务理论基础的厘清
笔者认为安全保障义务的理论基础只有二个，即危险控制理论和信赖理论。

将危险控制理论作为安全保障义务的理论基础之一，原因在于以下几个方面：首先，危险控制理论可以用于确定安全保障义务人。

安全保障义务产生的前提应当是，义务人在法律上和事实上控制危险的可能性，不能控制危险的人不承担安全保障义务。

正如冯・巴尔所说，在属于不作为责任原给形态的侵权行为原始责任领域内，监督者控制潜在危险义务通常来源于他对危险源的控制能力。

[3](P271)其次，安全保障义务内容和范围的确定往往借助期待可能性的衡量，而费用的高低也属于期待可能性衡量的因素，亦即危险控制的费用影响安全保障义务的确定。

再次，危险控制的必要性，也影响安全保障义务的存在及强度大小。

不同权益受到保护是有区别的，生命健康等人身权显然比财产权要受到更强的保护，其面临的危险更有必要加以控制，同时也决定了安全保障义务负有更高的义务。

另外，如果危险对于受害人而言是显而易见的，则不存在危险控制的必要性，安全保障义务自无产生余地。

将信赖原则作为安全保障义务的另一个理论基础，原因在于：首先，信赖原则可以用来确定行为人在一般危险活动中所负安全保障义务的存在。

正如有些学者所说，信赖原则不外乎是确定“社会生活中必要的注意”意义上的注意义务标准之一。

[4]在公众可以相信某处没有危险的地方，就产生了安全保障义务。

借助信赖原则，我们可以确定，安全保障义务并不要求义务人排除一切危险，只要其考虑到相对人的合理期待，从而采取相应的措施。

其次，信赖原则的功能在于对安全保障义务的合理分配，特别是在一定条件下对行为人安全保障义务的免除。

行为人在实施某种行为时，如果可信赖被害人采取相应的适当行为，但由于被害人不适当的行为导致损害结果发生的，行为人对此不承担责任。

最后，信赖理论扩张了安全保障义务的适用领域，在营利性活动之外的社会公共活动中，行为人的安全保障义务，与其说是来源于危险源的开启或控制，还不如说是因为行为人开启危险源后，其与受害人之间的特殊信赖关系而要求他必须采取合理的防范措施，以保障受害人的人身或财产安全。

因为双方有一定的社会接触，从而产生特别的关联关系，一方当事人对他方当事人产生合理的信赖，相信在自己从事这项活动时，自己的人身和财产不会受到侵害。

只要受害人有合理理由可以相信对方将保护其利益，职业上的经验也会导致积极的作为义务，如注意到一些不为受害人本人所知的风险。

这种受法律保护的信任关系的存在就是对不作为责任中经常被用作抗辩论据的“为什么偏偏选择了我？”这一问题的答案。

[5](P269)
二、安全保障义务主体、相对人之界定
侵权责任法第37条第一款规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

其中关于权利主体和义务主体的相关规定，笔者认为有待进一步研究。

（一）安全保障义务中权利主体的界定
实际上，受保护的权利主体不仅包括实际进入活动场所的任何人，还包括进人义务人事实控制范围内的人。

既然安全保障义务的主体是对活动场所具有事实控制力的人，那么他就不仅有义务使活动场所内部环境符合安全要求，还有义务使进入该活动场所的各个通道等在义务人事实控制下的其他相关场所符合安全要求。

这样一来，义务人事实控制的范围往往比特定活动场所范围要广。

因此，安全保障义务所保护的对象当然就是以合理方式进人义务人事实控制范围内的所有人，而不仅仅是进人特定活动场所的人。

英美法上的注意义务类似于我们所说的安全保障义务，其最大的特点是义务的负有具有相对性，即注意义务主体所负有的义务是针对特定对象而言的，判断义务存在与否的理论是体现公共政策选择的可预见性规则。

这种保护义务要区分进入土地的人的身份，对被邀请人的注意义务较高，对被许可人的注意义务一般，对非法入侵者原则上不承担注意保护义务。

[6](P13-30)这一规则对于确定享有安全保障的权利主体具有可借鉴性。

根据可预见性规则，管理者或组织者只对其可得预见的人承担安全保障义务，并根据不同预见程度，区分不同义务强度。

笔者认为，应依进入者不同身份确定义务人不同程度的安全保障义务。

对被邀请人，义务人负担善良管理人的安全保障义务；对被许可人，义务人负担与处理自己事务同一的安全保障义务；对非法闯入者或者意在从事非法行为者，义务人无需对其承担安全保障义务。

我国侵权责任法仅仅规定义务相对人为“他人”，不仅没有合理界定“他人”的范围，即到底是进人义务人事实控制范围内的“他人”，还是仅仅指进人特定活动场所的“他人”。

同时也未根据“他人”的身份区别对待，立法过于粗糙，缺乏严谨性。

（二）安全保障义务中义务主体的界定
依据前文所述安全保障义务产生之法理基础，只要一方当事人是某一危险源的开启者或控制者，就应该负有采取必要的措施防止损害发生的义务。

所以某一危险源的开启者或控制者就是主体，就是安全保障义务人。

即从安全保障义务来源的角度来界定安全保障义务人的主体范围是比较合理的。

侵权责任法明确安全保障义务的主体是“公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”，规定不尽合理。

考虑到尽可能为相对人提供一个安全环境的立法意图，笔者认为无论行为人是社会活动的组织者还是活动场所的维护者、管理者，只要他对活动场所有事实上的控制力，那么他就应当承担保障他人人身财产不受损害的义务。

条文规定的管理者和组织者，是否能够穷尽“对活动场所具有事实上控制力的人”，颇值疑问。

另外任何列举都是有限的列举，不可能穷尽所有的情形，难免有立法不周延地方，不能代替抽象概括。

三、安全保障义务人责任承担之探析
安全保障义务人未尽合理的注意义务，在不同情况下，所承担的责任也不同。

侵权法第37条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

分别规定了违反安全保障义务而导致他人遭受损害的直接责任和未尽安全保障义务而使被保护人遭受第三人侵害的补充责任。

由于补充责任较直接责任复杂，本文仅就补充责任进行探讨。

另外，归责原则是一种确定责任归属的标准，即侵权行为造成损害后，法律采用什么样的标准将责任归于行为人，它是确定责任承担的基本准则，因此也有探讨必要。

（一）关于补充责任的若干反思
侵权法上的补充责任，②是指在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由补充责任人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损
害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有补充责任的人承担。

因此，责任人和补足人在责任顺序上是有差异的。

在承担了补充责任之后，补充责任人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。

[7]笔者认为我国侵权责任法规定在第三人介入的情形下，安全保障义务仅承担相应的补充责任，这是不合理的。

具体原因阐述如下：第一，补充责任规定违背不作为侵权的基本原理。

义务人违反了安全保障义务，行为上已经构成了不作为的违法行为。

因果关系上，不作为行为与其损害结果的因果关系是义务人未能有效排除威胁相对人人身财产安全的危险，从而未能中断这一因果关系。

且依可预见性理论，如果作为义务人可以合理预见第三人有可能实施侵权行为时，则即便在义务人的过失行为出现之后出现了第三人的直接侵权行为，该种直接侵权行为也不会打破义务人的过失行为与受害人所受损害之间的因果链条。

此时的不作为行为与第三人的作为行为都是受害人受到侵害的原因。

无论是作为还是不作为，在符合侵权责任构成要件的情况下，行为人同样都要承担侵权责任。

认为第三人侵权行为是积极作为，应承担全部的赔偿责任，而安全保障义务人是消极的不作为，仅应承担相应的补充赔偿责任，显然是区别看待作为过错和不作为过错，违背了不作为侵权责任的基本理论。

第二，补充责任的规定不符合安全保障义务制度设立初衷。

安全保障义务的制度功能主要体现在两个方面：一是促使义务人在社会活动中对他人人身财产安全予以关注。

二是使受害人的赔偿获得最大限度的保障。

但补充责任的规定破坏了这两种制度功能。

兹分别阐述如下：
其一，按补充责任的规定，如果仅要求安全保障义务人承担相应的补充责任，那么会给他们一种侥幸心理——寄希望于直接加害人承担全部责任，自己可逃避责任的承担。

如此规定会使安全保障义务人误认为，他们违反安全保障义务而承担补充赔偿责任只是在代他人受过，而不是对自己的行为承担责任。

长此以往，必然导致安全保障义务人对他人人身财产安全保护意识下降，从而导致更多损害发生。

正如有学者所言，规定安全保障义务人有权将其在能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任全部转嫁给实施侵权行为的第三人是不合理的，即不应该赋予安全保障义务人向第三人追偿其在过错范围内承担的补充责任的权利，理由是安全保障义务人与第三人一样主观上都有过错，都对受害人构成了侵权行为，一追偿就等于安全保障义务人没有责任了。

[8](P280)
其二，按补充责任理论，受害人只有在直接责任人没有赔偿能力或者不能确定直接责任人时，才能向违反安全保障义务的人请求赔偿，但对于直接责任人有无赔偿能力以及谁是直接责任人问题的确定费时费力，受害人无法尽快地获得赔偿。

另一方面，即使受害人已经查明直接责任人没有赔偿能力，安全保障义务人仍然可以以受害人应当先向直接责任人要求赔偿为由进行抗辩，受害人也无法轻易获得赔偿。

与按份责任相比，补充责任的制度设计使得受害人处于更不利的地位。

比较可知，第一，直接责任人能够承担全部损害情况下，两种责任对受害人利益而言，并无多大差别。

第二，直接责任人不能承担全部损害时候，如果按补充责任来索赔，安全保障义务人实质上是按照其过错和原因力暂时承担相应的按份责任，但此时却享有抗辩权，与按份责任相比，反而使受害人的赔偿无法获得最大限度的保障。

第三，法理依据上的不足。

安全保障义务人在承担了补充赔偿责任后，就自己的侵权行为所应当承担的部分还可以向第三人追偿，此时安全保障义务人享有追偿权的法理基础何在？这种规定使我们得出这样的结论：一个人即使实施了对他人的侵权行为，但仍然可以享有对其他侵权人的追偿权。

这种法律设计使得违反安全保障义务而承担补充赔偿责任的人，在很多情况下，并不需要对自己的行为承担责任，如此则违背侵权法上责任自负的基本原理。

综上，笔者认为在第三人介入的情况下，责任应如此规定：因第三人侵权导致损害结果发生的，安全保障义务人与实施侵权行为的第三人按各自过失大小或原因力的比例承担相应的赔偿责任。

安全保障义务人因第三人侵权应承担无意思联络间接结合的共同侵权责任。

无意思联络间接结合的数人侵权中，各行为人的行为间接结合导致损害后果的发生，其发生损害后果的原因不具有同时性，通常情况下是各自独立，相互继起，但却互为作用，数行为分别构成损害后果的直接原因和间接原因。

安全保障义务人未尽合理限度范围内的安全保障义务，往往只是造成受害人损害后果的间接原因。

因此，安全保障义务人因第三人侵权所承担的责任，是典型的无意思联络间接结合的共同侵权责任。

让第三人和安全保障义务人为各自的侵权行为承担按份责
任，既保护了受害人的利益，同时也使安全保障义务人明确即使是第三人的侵权行为直接造成了受害人的损害，其不作为行为同样构成侵权，必须承担相应的侵权责任。

只有如此设定，才能更好地体现安全保障义务制度的目的。

（二）关于归责原则的若干思考
违反安全保障义务行为的归责原则，笔者认为，应当采取过错推定原则。

其一，违反安全保障义务的侵权行为具有特殊性，即不作为性。

由于安全保障义务要求义务人采取某种积极措施确保相对人人身财产安全，因此义务人违反该义务的行为必然是不作为，在义务人不作为的情况下，要求相对人证明义务人主观上存在过错，显然是强人所难。

在行为人不作为时，由于他什么都没有做，所以单纯从行为本身很难论断行为人是否具有过错，此时只能考虑行为人是否负有积极作为的义务，如果有，则违反此种义务的本身就可以推定过错。

因此，从平衡义务人和相对人利益的角度出发，对违反安全保障义务的侵权责任采用过错推定原则更为合理。

其二，既然行为人违反了安全保障义务，那么他主观上就应当具有过错，推定其有过错是合理的。

其三，适用过错责任有利于保护受害人。

[9](P657)
从侵权责任法的规定来看，其没有明确违反安全保障义务的责任要以过错推定为原则，这可能会导致解释和适用上的困难。

四、结语
可见，侵权责任法第37条的规定存在诸多缺陷，有待未来侵权法司法解释加以弥补。

笔者认为应当在厘清安全保障义务理论基础的前提下，准确界定安全保障义务的主体、相对人并且明确安全保障义务人的过错推定责任以及第三人介入的情况下安全保障义务人承担按份责任，如此，才能更好实现安全保障义务的制度功能。

注释：
①还有学者认为，安全保障义务基于如下考量：基本人权观念的增强，获利理论，分配正义理念，诚信原则，安全保障思潮兴起。

载张成雷：《安全保障义务--解读最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释第六条》，载《侵权法评论》，2004第2期，第128-129页。

②有学者作出了不同界定“侵权行为补充责任属于不真正连带责任中的一种，是指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵权责任形态。

”载杨立新：《论侵权责任的补充责任》，《法律适用》，2003年第6期，第16页。

参考文献：
[1][3][5][德]克雷斯蒂安・冯・巴尔．欧洲比较侵权行为法(下)[M]．焦美华．北京：法律出版社，2001．
[2][7]张新宝，唐青林．经营者对服务场所的安全保障义务[J]．法学研究，2003，(3):91
[4]喻海松．从结果不法到行为不法——信赖原则及相关问题探析[J]．刑事法学(人大复印资料)，2005，(3):27
[6]廖焕国．侵权法上注意义务比较研究[M]．北京：法律出版社，2008．
[8]王利明．人身损害赔偿疑难问题[M]．北京：中国社会科学出版社，2004．
[9]杨立新．类型侵权行为法研究[M]．北京：人民法院出版社，2006．
Research on Obligation of Security in Tort Law
——Comment on Article37of Tort Law
Long Wei
（School of Law,Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan430074,China）Abstract:The obligation of security in tort law is a complicated system.The article37of Tort Law provides the regula-tion of obligation of security，including the bodies of the legal relationship,liabilities of the obligations of security,the scope of application and so on.But overall it still lags behind the development of the society and the needs of the reality,with the character of hysteresis and incomprehensiveness.There are still areas to be improved in Tort Law.
Key words:Obligation of Security;Legal Basis;Supplementary Liability
（责任编辑：王艺陶）。