论侵权责任法上的安全保障义务_以_侵权责任法_第37条为中心

中南财经政法大学研究生学报2010年第2期

论侵权责任法上的安全保障义务

——以《侵权责任法》第37条为中心

龙为

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430074）

摘要：安全保障义务是在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务。我国《侵权责任法》第37条对此已经做出规定，该条文规定了安全保障义务的权利义务关系主体，责任承担，适用范围等。但仍存在缺陷，有待进一步完善：应当在厘清安全保障义务理论基础的前提下，准确界定安全保障义务的主体、相对人并且明确安全保障义务人的过错推定责任以及第三人介入的情况下安全保障义务人承担按份责任。

关键词：安全保障义务；理论基础；补充责任

所谓安全保障义务是指在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务。一直以来，违反安全保障义务的案件作为不作为侵权的一种，没有得到很好的重视与研究。但随着经济的迅速发展，人们维权意识的不断增强，安全保障义务的研究越来越具有理论和实践意义。对安全保障义务的深入研究是我国现行立法和司法实践的迫切需要。

一、安全保障义务理论基础之辨析

（一）安全保障义务理论基础的各种学说及其评价

依传统侵权法理念，行为人仅对其积极行为所致损害承担责任，而对其未积极从事的行为或者未加阻止的行为不承担责任。然而安全保障义务却要求行为人做出某种积极行为，以保障他人人身财产安全。法律上对传统侵权法理论突破的依据何在，亦即安全保障义务的理论基础何在？对此，学界众说纷纭，①主要有以下几种观点：

1.获利报偿理论。谁享受利益谁就应当承担风险，收益与风险相一致，那些从危险源处获得利益的人便负有防止危险发生的义务。该理论始自罗马法“获得利益的人负担风险”这一法谚。冯・巴尔教授认为，除了特定信任关系也受侵权行为法保护的法律观念外，从危险源中获取经济利益者也经常会被视为具有制止危险义务的人。[1](P269)

2.公司社会责任理论。公司作为“社会人”的重要组成部分，其发展不可能离开社会而孤立存在。公司目标应是营利性与承担社会责任的并重，在追求利润最大化的同时应该兼顾社会效益。出于强化公司社会责任的目的，应当规定经营者对其服务场所的安全保障义务。

3.节省社会总成本理论。从法律经济分析角度出发，应当将损害发生的防止义务分配给那些能够以最低成本避免损害风险的人。让预防成本最低的社会成员承担预防义务对整个社会而言是最有效率的，能够降低社会总成本的支出，具有经济合理性。安全保障义务人往往是那些能以较低的成本避免损害发生的人。

4.危险控制理论。行为人从事了具有一定的潜在危险性的社会活动，可以推断他对活动危险的了解要超

作者简介：龙为（1985—），男，湖北咸宁人，中南财经政法大学民商法专业2008级硕士研究生。

出社会一般人，同时，他离危险源也更近，更容易控制危险的发生，故苛以行为人安全保障义务。

另外，很多学者在论述经营者的安全保障义务的法理基础时还提到收益与风险相一致理论，实质平等理论，国际民商事立法和比较法上的启示。[2]纵观上述对安全保障义务理论基础的解释，笔者认为，有不少值得商榷之处：

第一，收益与风险相一致的理论可以被认为是经营者承担安全保障义务的法理基础，但却无法对非经营者承担安全保障义务提供令人信服的解释。在一些群众性活动中，特别是公益性活动中，组织者根本说不上有什么获利的行为却仍然要承担安全保障义务，所以这个理论不能成为一般安全保障义务的法理基础。并且在很多情况下，经营者安全保障义务并非因其获利而产生，即使没有获得任何利益，也不能排除其安全保障义务。

第二，如果认为公司社会责任是安全保障义务法理依据，那我们就很难解释群众性活动的组织者，以及个人为何可以成为安全保障义务人。

第三，安全保障义务设立目的在于保障民事主体的人身财产安全，并非节约社会总成本。社会总成本的节约可能是安全保障义务制度设立的附带后果之一，却不是制度设立的初衷。将它作为安全保障义务设立的法理基础，有本末倒置之嫌。

第四，国际民商事立法和比较法上经验只能说明安全保障义务的确立是一种国际趋势，一种立法潮流。国外法律有如此规定，说明安全保障义务的设立有一定的存在价值，那么就应该考虑我国法上是否也有借鉴的必要以及如何借鉴。但是国际趋势本身并不是确立安全保障义务的法理基础，充其量是提供借鉴意义，作为我国设立该义务的一个参考比较因素而已。

（二）安全保障义务理论基础的厘清

笔者认为安全保障义务的理论基础只有二个，即危险控制理论和信赖理论。

将危险控制理论作为安全保障义务的理论基础之一，原因在于以下几个方面：首先，危险控制理论可以用于确定安全保障义务人。安全保障义务产生的前提应当是，义务人在法律上和事实上控制危险的可能性，不能控制危险的人不承担安全保障义务。正如冯・巴尔所说，在属于不作为责任原给形态的侵权行为原始责任领域内，监督者控制潜在危险义务通常来源于他对危险源的控制能力。[3](P271)其次，安全保障义务内容和范围的确定往往借助期待可能性的衡量，而费用的高低也属于期待可能性衡量的因素，亦即危险控制的费用影响安全保障义务的确定。再次，危险控制的必要性，也影响安全保障义务的存在及强度大小。不同权益受到保护是有区别的，生命健康等人身权显然比财产权要受到更强的保护，其面临的危险更有必要加以控制，同时也决定了安全保障义务负有更高的义务。另外，如果危险对于受害人而言是显而易见的，则不存在危险控制的必要性，安全保障义务自无产生余地。

将信赖原则作为安全保障义务的另一个理论基础，原因在于：首先，信赖原则可以用来确定行为人在一般危险活动中所负安全保障义务的存在。正如有些学者所说，信赖原则不外乎是确定“社会生活中必要的注意”意义上的注意义务标准之一。[4]在公众可以相信某处没有危险的地方，就产生了安全保障义务。借助信赖原则，我们可以确定，安全保障义务并不要求义务人排除一切危险，只要其考虑到相对人的合理期待，从而采取相应的措施。其次，信赖原则的功能在于对安全保障义务的合理分配，特别是在一定条件下对行为人安全保障义务的免除。行为人在实施某种行为时，如果可信赖被害人采取相应的适当行为，但由于被害人不适当的行为导致损害结果发生的，行为人对此不承担责任。最后，信赖理论扩张了安全保障义务的适用领域，在营利性活动之外的社会公共活动中，行为人的安全保障义务，与其说是来源于危险源的开启或控制，还不如说是因为行为人开启危险源后，其与受害人之间的特殊信赖关系而要求他必须采取合理的防范措施，以保障受害人的人身或财产安全。因为双方有一定的社会接触，从而产生特别的关联关系，一方当事人对他方当事人产生合理的信赖，相信在自己从事这项活动时，自己的人身和财产不会受到侵害。只要受害人有合理理由可以相信对方将保护其利益，职业上的经验也会导致积极的作为义务，如注意到一些不为受害人本人所知的风险。这种受法律保护的信任关系的存在就是对不作为责任中经常被用作抗辩论据的“为什么偏偏选择了我？”这一问题的答案。[5](P269)