【张明楷论文】构建犯罪论体系的方法论
张明楷刑法解释的基础理念
张明楷刑法解释的基础理念张明楷教授是中国知名刑法学者，他的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。
本文将介绍张明楷刑法解释的基础理念，包括其对于刑法解释的基本原则、方法论和具体应用的观点。
下面是本店铺为大家精心编写的5篇《张明楷刑法解释的基础理念》，供大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助。
《张明楷刑法解释的基础理念》篇1一、引言张明楷教授是中国刑法学界的知名学者，他的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。
张明楷教授的刑法解释观点具有鲜明的特色，其基础理念可以归纳为以下几点。
二、基本原则1. 法律文本主义：张明楷教授认为，刑法解释的第一步是对法律文本进行准确理解。
法律文本主义强调法律文本的权威性和确定性，主张以法律文本为基础对刑法进行解释，而不是随意引申或扩张解释。
2. 刑法目的论：张明楷教授认为，刑法解释应当结合刑法的目的进行解释。
刑法目的论强调刑法的目的是保护法益，而不是惩罚犯罪。
因此，在解释刑法时，应当以保护法益为出发点，兼顾人权保障和犯罪惩罚。
三、方法论1. 体系解释方法：张明楷教授主张采用体系解释方法对刑法进行解释。
体系解释方法强调刑法条文之间的联系和逻辑关系，主张将刑法条文放在整个刑法体系中进行解释，而不是孤立地解释某个条文。
2. 比较法解释方法：张明楷教授认为，比较法解释方法是一种有效的刑法解释方法。
比较法解释方法强调比较国内外刑法的规定和实践，借鉴国外刑法的优秀经验和做法，从而完善国内刑法的规定和实践。
四、具体应用1. 刑法分则个罪观点：张明楷教授的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。
他主张，对刑法分则中的各个罪名进行详细分析，以确定各个罪名的构成要件和刑罚适用规则。
2. 犯罪构成要件论：张明楷教授认为，犯罪构成要件是刑法解释的核心。
他主张，犯罪构成要件应当包括客观要件、主观要件和因果关系要件，三者缺一不可。
3. 刑罚适用规则：张明楷教授认为，刑罚适用规则是刑法解释的重要内容。
他主张，刑罚适用规则应当根据犯罪构成要件的具体情况进行具体分析，以确保刑罚的公正和合理。
2022刑法热点论文题目
2022刑法热点论文题目浅析依刑事法律规定而建构的犯罪构成摘要：我国传统的四要件犯罪构成体系是从苏俄犯罪构成理论“翻版”而来，是一个典型的“舶来品”，从这个角度而言，我国从来就没有过一个真正属于自己的犯罪构成理论。
在传统的四要件构成理论即将土崩瓦解，而德日犯罪构成理论一时难以被广大学者接受之时，我们应当立足于刑事法律的具体规定以及犯罪构成的基本特征和功能来建构属于我国自己的犯罪构成理论(即：犯罪客观方面———社会危害性———罪过)依此建构的犯罪构成是好是坏，检验的一个简便方法便是将其与精致的、备受不少学者推崇的德日三要件犯罪构成理论进行比较，若两者功能吻合，则这样的犯罪构成或许是可以被接受的。
关键词：犯罪构成;犯罪客观方面;社会危害性;罪过。
一、建构“本土”犯罪构成理论的背景。
我们知道，我国的犯罪构成从方法论到具体理论都可以说是从前苏联那里来的“舶来品”[1]。
“我们现在这个从苏俄刑法学引进的四要件犯罪构成体系，我认为已经完全丧失了它存在的合理性和正当性，应当彻底摒弃。
因为这个犯罪论体系实质上只是一个刑法学知识的编排问题，并且是刑法的一种定罪的逻辑关系，一种定罪的思维方法，因此这个犯罪论体系对整个刑法理论来说处于一种核心的地位。
在这种情况下假如我们不清除这种四要件理论，我们的刑法学就会受到影响，就难以有实质性的突破更谈不上突围。
”[1]440事实上，“随着各种改革方案的提出，四要件理论”一统天下“的局面，其实早就不存在了。
”[2]可以说，传统四要件理论近年来在一片声讨声音之下，至今虽未寿终正寝，但显然已经到了垂死挣扎的地步。
但是与此同时，备受不少学者推崇的德日犯罪论体系在我国也没有取得主导性地位，比如陈兴良教授说，“我认为我们现在刑法理论的一个重要任务就是要摒弃四要件理论，真正引入刑事责任的三阶段理论，只有这样我们的刑法学理论才会有广阔的发展前景。
”[1]440但实际上，陈兴良教授最后却提出了自己的“罪体———罪责———罪量”的三阶层体系，而非德日原本的“构成要件符合性———违法性———有责性”三阶层体系。
犯罪的构造（下）：犯罪的构造是“不法且有责吗？”
犯罪的构造（下）：犯罪的构造是“不法且有责吗？”与上篇所述的我国传统四要件理论不同，德日这些大陆法系国家的主流观点是阶层论，即其犯罪构造是不法且有责，也可以说是不法和责任。
（这在张明楷教授的著作、论文中被重点论述）。
这里的“阶层”，不是我们通常说的“社会阶层”，而是由不法—责任构成的两阶层。
什么是不法—责任【案例一】歹徒要抢劫一个女孩，女孩反抗过程中，把歹徒推倒，歹徒死亡；【案例二】一个7岁的男孩，嫌自己2岁的妹妹太吵，把妹妹从10楼扔下，致妹妹死亡。
上述两个案例很容易得出无罪的结论。
但两案例中的行为人不构成犯罪的原因是否相同？对他们的行为是否采取同样的评价和措施？这就是本文需要探讨的问题。
根据张明楷教授的论述，犯罪的构造是不法和责任，不法和责任应当被严格区分。
所谓不法，张明楷教授认为不法基本上是一个客观判断，凡是客观上符合构成要件，并且没有阻却违法的事由就属于违法。
像行为、结果等都是表明不法的要素。
故而，不法由两个内容构成：一是行为符合某个犯罪的构成要件，二是行为不具有违法阻却事由。
行为不法与否是客观的，不考虑有无责任。
而所谓责任，实际上就是可谴责性，就是能让实施不法行为的人对他的行为负责。
张明楷教授认为，责任要素包括故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性，还有期待可能性。
以不法和责任来理解犯罪的构造理由大体可有三点：第一，犯罪是由不法和责任构成，这具有哲学和社会心理性的依据。
哲学上的责任有因果的责任和道德的责任。
例如，【情况一】甲故意把主人家的名贵花瓶给打碎了。
【情况二】一只猫把主人家的名贵花瓶打碎。
因果的责任是讲这个结果的发生是什么原因造成的。
上述情况，甲和猫都有因果上的责任，实际上就相当于刑法上讲的甲和猫的行为都造成了法益侵害。
而道义的责任或道德的责任就相当于刑法上的责任。
上述情况一，甲故意打碎花瓶，所以当然要谴责甲。
但情况二，猫打碎了花瓶，难道我们要处罚猫吗？哲学上的因果责任，对应的就是刑法上讲的不法或者是结果的归属，专业术语叫客观归责；哲学上的道德责任对应刑法责任就是主观归责。
构建犯罪论体系的方法论
构建犯罪论体系的方法论一、概述犯罪论体系，又称犯罪构成体系，是以犯罪成立条件为基础而建立的理论体系。
这一体系的构建是基于罪刑法定原则，即犯罪成立条件是刑法规定的，而非刑法理论设定的。
尽管犯罪成立条件由刑法明确规定，如故意杀人罪的成立条件在刑法分则第232条和刑法总则第14条等条款中有明确规定，但这些规定相对分散。
为了给犯罪的司法认定提供指导，就需要将刑法所规定的这些犯罪成立条件根据一定的逻辑关系进行排列，形成一个理论体系，这就是犯罪论体系。
犯罪论体系是在刑法规定的犯罪成立条件的基础上，对犯罪成立条件进行的理论归纳和逻辑排列。
在构建犯罪论体系时，应遵循逻辑推理、科学性、系统性和实用性等原则，以保证体系的科学性和合理性，并使其更符合实际情况的需要。
同时，犯罪论体系的研究主要内容是犯罪构成理论，包括犯罪构成要素和构成要件。
这一体系的构建对于指导司法实践、准确认定犯罪具有重要意义。
1. 犯罪论体系的重要性犯罪论体系为刑法学提供了理论框架和研究方法。
一个完整的犯罪论体系能够清晰地界定犯罪的概念、分类、构成要件以及犯罪的法律后果，为刑法学的研究提供了明确的方向和目标。
通过对犯罪论体系的研究，可以深入理解犯罪的本质、原因和规律，为犯罪预防和控制提供理论支持。
犯罪论体系有助于统一司法实践和法律适用。
在一个统一的犯罪论体系指导下，司法实践中的犯罪认定和刑罚适用将更加一致和公正，有利于维护法制的统一和权威。
犯罪论体系为司法人员提供了判断犯罪的标准和依据，有助于减少主观随意性和法律适用的不确定性。
第三，犯罪论体系对于犯罪立法和刑法改革具有重要意义。
犯罪论体系的研究可以为犯罪立法提供理论依据，帮助立法者制定科学、合理的刑法规范。
同时，犯罪论体系的研究也可以发现现有刑法体系的不足和缺陷，推动刑法改革和完善，以适应社会发展和犯罪形势的变化。
犯罪论体系对于培养刑法学人才和提升刑法学研究水平具有重要意义。
犯罪论体系的研究需要深厚的理论基础和严谨的逻辑思维，对于培养刑法学人才的专业素养和研究能力具有重要作用。
《刑法学》张明楷
《刑法学》张明楷作者介绍张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。
1982年毕业于中南财经政法大学(原湖北财经学院)法律系。
曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学(原中南政法学院)教授。
现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。
独著《犯罪论原理》(1991年版)、《刑事责任论》(1992年版)、《刑法的基础观念》(1995年版)、《市场经济下的经济犯罪与对策》(1995年版)、《刑法学(上、下)》(1997年第1版)、《未遂犯论》(1997年版)、《刑法格言的展开》(1999年第1版、2003年第2版)、《外国刑法纲要》(1999年版)、《刑法学(教学参考书)》(1999年版)、《法益初论》(2000年版、2003年修订版)、《全国律师资格考试指定用书·刑法》(2001年版)、《刑法的基本立场》(2002年版)；译《日本刑法典》(1998年版)。
出版说明二十多年前，当中国改革开放开始勃兴，法律和法律教育开始再度崛起之时，法律出版社便以精诚态度和极大力度服务于中国的法律教育。
针对不同阶段的读者，本社陆续推出多种系列的法学教材，迄今已达数百种。
高等学校教材、教学参考书为其中主要部分。
而历年来逐步推出的"八五"、"九五"及正在推出的"十五"国家级规划教材，更为重点。
长期以来，"法律版"的众多教材，颇受学林瞩目。
在此，我们深深感谢读者和作者对我们的信任。
进入21世纪以来，中国法律教育在取得长足发展的同时，也积极酝酿和展开改革举措，培养高素质的现代法律人才成为法律教育的重要目标。
为此，本社应时而动，力求从教材的品种上、内容上、形式上实现更大突破，为新一代法律人学取专业知识提供更好读本。
就高等学校教材而言，我们立足两种进路：全面革新既有教材，或推出全新教材。
张明楷：合理的法益衡量，可以使刑事司法避免形式化，避免损害大众利益
张明楷：合理的法益衡量，可以使刑事司法避免形式化，避免损害大众利益看点：网络时代信息繁杂，如何定义编造、故意传播虚假信息罪？疫情期间，在国内销售有出口资质却无国内批号的口罩是否构成违法犯罪？紧急状况下的不恰当行为应否处罚，如何处罚？面对各种复杂情况，如何权衡才能做出符合法律精神的判断？4月23日19点，著名法学家、清华大学法学院教授张明楷在“人文清华云讲坛”讲授《利弊得失：特殊情境下的法益衡量》，指出刑法的任务与目的是保护法益，在刑事立法与司法实践中都需要进行法益衡量。
法益衡量的重要性张明楷教授表示，法益，简单地说就是法所保护的利益；在刑法上，法益就是刑法所保护的法益。
刑法的任务与目的是保护法益，但利益之间会存在冲突，所以，在刑事立法与司法实践中都需要进行法益衡量。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知，规定“在疫情防控期间囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大的”构成犯罪，就是法益衡量的结果。
因为在疫情防控期间，这类行为的危害较大，动用刑罚处罚的利大于弊；而在平时，这类行为危害很小，动用刑罚处罚则弊大于利。
张明楷教授表示，基于法益衡量，疫情期间，因国内急需，某企业在国内销售有出口资质却无国内批号的口罩也不能认定为违法犯罪，因为这一行为对社会带来的利益较大。
刑事立法中的法益衡量张明楷教授指出，就刑事立法而言，制定一个刑法规范，或者增设一个新罪，一定是为了保护某种法益。
在必需用刑罚手段保护某种法益时，应当进一步判断，以刑罚保护某种法益时，是否会造成对其他法益的侵害以及造成的侵害程度如何，这其实就是一种法益衡量。
1.应否处罚醉酒驾驶行为比如当初《刑法修正案（八）》要将醉酒驾驶作为犯罪处罚，曾经引发很大争论。
不少人认为，将醉酒驾驶作为犯罪处理，可能得不偿失，因为这样会导致太多的人进监狱，而且也不可能完全禁止这种行为。
张明楷部分犯罪共同说之提倡
部分犯罪共同说之提倡作者：张明楷一、理论的分歧与争论的焦点顾名思义，共同犯罪是指二人以上“共同”实施了犯罪；那么，什么要素“共同”才可能成立共同犯罪？就此存在犯罪共同说与行为共同说。
犯罪共同说认为，“共犯是指数人共同实施特定的犯罪（如杀人罪）；共同者所共同的是特定的犯罪。
”[1]或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。
例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙死亡时，犯罪共同说或者认为，由于甲与乙都是实行犯，但各自触犯的罪名不同，因而不成立共同正犯；或者认为，甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯，但对乙只能判处故意伤害致死罪的刑罚。
再如，A教唆B伤害X 而B杀害了X，由于B是实行犯，A是教唆犯，A的罪名从属于B的罪名，故A是故意杀人罪的教唆犯，但对A只能按照故意伤害罪的法定刑处罚。
这种学说也称为完全犯罪共同说或强硬的犯罪共同说。
（注：以下的“犯罪共同说”一词，如无特别说明，均指完全的或强硬的犯罪共同说。
）犯罪共同说的基本理由有三点：首先，根据罪刑法定原则，成立犯罪要求行为具有构成要件符合性，共同犯罪的成立也不例外；而构成要件是特定犯罪的构成要件，或者说不同的犯罪具有不同的构成要件。
就共同正犯而言，只有当二人以上的行为符合刑法分则规定的构成要件时，才可能成立共同正犯；就其他共同犯罪而言，只有当至少一人的行为符合刑法分则规定的构成要件，其他共犯人的行为符合刑法总则规定的修正的构成要件时，才可能成立共同犯罪。
其次，犯罪共同说有利于严格划定共同犯罪的成立范围，这便有利于实现刑法的自由保障机能。
最后，各国刑法一般规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。
”犯罪共同说的观点与这一规定相符合。
因为“共同实行”意味着有共同的实行行为，而不同的犯罪有不同的实行行为，故只能就相同的实行行为即相同的犯罪成立共同正犯。
[2]行为共同说（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。
以违法与责任为支柱构建犯罪论体系
上是 否实施 了危害社 会 的行 为 ， 只是 片 面地根据 行
为人 主观思想 、 理 和犯 意来认 定 犯 罪。所 谓 ‘ 心 客
观归罪 ’是 指不 顾 主观 上是 否有 犯 罪 的故意 和 过 ， 失， 只是 片面地 根据行 为人客 观上造 成 的损 害后果
张 明楷
（ 清华大 学 法学院， 北京 １０ ８ ） ０ ０ ４
摘 要： 对犯罪 实体 的认 识不能仅停 留在 “ 客观” 主观 ” 与“ 两个概念上 ； 罪论体 系应 犯 当以价值或 目的作 为 出发点 ， 而体现评价 ； 从 以违法与责任为 支柱构建犯 罪论 体 系， 有充 具 分根 据 与 内在 合 理 性 。 关键词 ： 罪论体 系； 犯 支柱 ； 违法 ； 责任
２０ ０ ９年 １ １月
现‘ 池
Ｍ ｏｄ ｒ Ｌａ Ｓｃｅ ｅ ｅ ｎ ｗ ｉ ｎｃ
ＮＯ ．， ０ Ｖ ２０ ９
第３ １卷 第 ６期
Ｖｏ ． Ｎｏ ６ Ｉ ３ｌ ．
文 章 编 号 ：０ １— ３ ７ ２０ ）６— ０ １ ６ １０ ２９ （０ ９ ０ ０４ —１
以违 法 与责 任 为 支柱 构 建 犯 罪 论 体 系
来 认 定 犯 罪 。很 显 然 ， 主 观 归 罪 ’ ‘ 观 归 罪 ’ ‘ 和 客 由 于 把 人 的思 想 和 行 为 割 裂 开 来 ， 将 导 致 错 误 地 追 必 究刑事责任 ， 淆罪 与 非罪 的界 限 ， 坏社 会 主义 混 破 法 制 原 则 。 主 客 观 相 统 一 原 则 的 含 义 是 ， 成 犯 罪 构
为支 柱的犯罪论 体系得 以形成 。 苏联 刑法理论对 德 国刑 法理 论存 在一 些误 解 ， 再加上 意识形态 的原 因 ， 对德 国刑 法理 论 的不 当批 判， 使其 强调 客观 要 素 与 主观 要 素 的结 合 与 统 一 。 例如 ， 尔 巴哈虽然 仅将 行为或 客 观事实 特 征列入 费 构成要件 ， 他 并 没有 忽 略罪 过 （ 但 责任 ） 的意 义 ， 只
张明楷刑法学论文
张明楷：共同犯罪是违法形态●张明楷 (进入专栏)【摘要】犯罪的实体是违法与责任；共同犯罪是违法形态，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题；在认定共同犯罪时，完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。
司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪，然后从主观责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。
【关键词】共同犯罪；违法；责任我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
”传统刑法理论认为，其中的“二人以上”都必须是达到法定年龄、具有责任能力的人，而且二人以上都必须有共同的犯罪故意，否则不成立共同犯罪。
显然，这是在主客观相统一的意义上理解共同犯罪的，或者说是在整体（成立犯罪的全部条件）的意义上理解共同犯罪的。
但是，这样的理解，存在许多理论上的难题，也不能解决司法实践中的具体问题。
本文的基本观点是，共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题。
一、犯罪的实体是违法与责任要说明共同犯罪是一种违法形态，首先必须明确犯罪的实体是违法与责任。
从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。
“由于违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。
将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。
在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。
”[1]刑法的目的与任务是保护法益。
所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。
这种法益侵犯性，就是实质的违法性。
由于刑法禁止侵犯法益的行为，所以，即使行为人主观上没有故意与过失、没有责任能力，或者没有违法性认识的可能性与期待可能性，其侵犯法益的行为也是被刑法所禁止的。
张明楷：罪刑各论概述
张明楷：罪刑各论概述今天讲罪刑各论概述，重点讲如何学好刑法各论。
在我看来，学好刑法各论，需要把握以下几点。
一、目的性所谓目的性，就是指要把握具体犯罪的保护法益是什么。
因为刑法的目的是保护法益，刑法分则的每个罪刑规范都是为了保护某种法益，要以保护法益为指导解释所有犯罪的构成要件。
如果对保护法益理解不同，对构成要件的解释就不同，对具体案件的结论也就不同。
例如，在司法实践中，有的行为人把自已的汽车质押给别人，让别人借30万元现金给自己，可是借了30万元之后没有能力偿还，就用备用钥匙把汽车偷开回来了。
行为人的行为是否成立盗窃罪，完全取决于如何理解盗窃罪的保护法益。
如果认为盗窃罪的保护法益只是所有权，行为人的行为就不构成犯罪；如果认为盗窃罪的保护法益包括一定的占有，如合法的占有、平稳的占有、可以与本权相对抗的占有等，行为人的行为就构成盗窃罪。
再如故意伤害罪。
行为人将他人的头发剪掉是否构成故意伤害罪，就取决于如何理解故意伤害罪的保护法益。
如果说，故意伤害罪的保护法益是身体的不可侵犯性或者身体的完整性，就完全可能将这种行为认定为故意伤害罪。
反之，如果认为故意伤害罪的保护法益是身体机能的健全性等，则剪掉他人头发的行为不可能成立故意伤害罪。
诬告陷害罪更能说明这一点。
《刑法》第243条第1款规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制：造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
”比如，乞丐Λ在冬天没有住处，就请甲向公安机关诬告自己盗窃了甲的3000元现金，以便自己被判处5个月的拘役，到了春天再出来。
甲就按A说的告发了A，后来A被判处5个月的拘役。
如果认为，诬告陷害罪的保护法益是国家的司法活动，甲的行为就构成犯罪，而且，A还可能成立教唆犯。
因为他们的行为的确侵犯了司法活动。
反之，如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身权利，则甲的行为因为有A的承诺而不成立犯罪，A更不可能成立教唆犯，当然二人可能成立诈骗罪，诈骗的对象是看守所的食物等。
论我国犯罪构成理论的完善——以不同犯罪论体系的比较为视角
４０４ ） ０ ０５ 。
一
、
问题 的提 出
与责任 为 支 柱 构 建 犯 罪 论 体 系 为 妥 。 ②近 年 ” 来 ， 来 越 多 的 国 内学者 出版 的刑 法学 专 著也 越
开始 采 用 德 目的 三 阶层 犯 罪论 体 系来 进 行 章 、
犯 罪构成理论 一 直是 刑法 理论 中最 具有 活 力 的一部分 。近年来 ， 者们对我 国的犯罪构 成 学
理 论 改 造 的 范 本 。立足 于我 国 自身的 法 律体 系 ， 正 确 理 解 我 国犯 罪 构 成 各 个 要 件 尤 其 是 犯 罪主 观 要 件 在 内涵 的前 提 下 ， 对我 国犯 罪 论体 系加 以适 当 完善是 我 国犯 罪 构成 理 论 的应 有 出路 。
关 键 词 ： 罪论 体 系； 犯 法律 文 化 ； 当行 为 ； 观要 件 正 主
构成 。可见 ， 犯罪 构 成 理 论 是 刑 法理 论 界造 就 的产 物 ， 目的是 为 司法 机 关 提 供认 定 犯 罪 的必 要辅 助手 段 。 因此 ， 否 有 效 认 定犯 罪 就是 评 能 判某 一犯 罪构 成理 论 的终极 标准 。
来重 构我 国犯 罪构 成理 论 的呼声 似乎 占据 了上 风。陈兴 良教授认 为 ： 四要件 犯 罪构 成 的结 构 “
性 缺陷 ， 决定 了四要 件的犯罪构成不 可避免地 被 颠 覆的最终命 运 ……而 我 国的刑 事诉 讼法 则 对
其 实 ， 论是 全 盘 引进 德 日的三 阶层 犯 罪 不 体 系还 是 以此 为 根 据 进 行 改 造 ， 涉 及 “ 律 都 法
根 于一 个 民族 的历史 之 中 ， 而且 其 真 正 的源 泉
乃是 普遍 的信 念 、 习惯 和 民族 的共 同意 识 。法 律就 像 语 言一 样 ， 不是 专 断 的 意志 也不 是 刻 既
张明楷教授部分观点集成（法律人必备）刑法案例指导
张明楷教授部分观点集成（法律人必备）刑法案例指导来源于：法律出版社、检事微言关于刑法解释1.即使立法者像金字塔一样沉默无语、岿然不动，解释者也难以北窗高卧、东篱自醉。
……解释者需要在不断变化的生活里发现成文法的真实含义，从不动声色的文字中了解成文法的内在欲望。
2.刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。
3.事实上，大多数的所谓推理，在于为继续相信自己已经相信的信条而找寻理由。
……任何解释手段的运用只是将文本敲打成能为自己的目的服务的形状。
4.如果立法机关过多地就刑法条文进行立法解释，则有立法者介入司法活动之嫌。
……呼吁立法解释的人们，常常是因为担心自己的解释违反罪刑法定原则而向立法机关提出解释要求，这实际上是通过立法解释的方式使类推解释“合法化”。
5.司法解释泛化也存在弊端：司法解释使刑法条文的含义固定化，不利于发现、刑法的真实含义；司法解释导致二审终审制形同虚设；司法解释的表达方式如同成文刑法，人们仍需要对之解释；司法解释不可避免地出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的审判面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守，于是造成司法解释的效力于权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成文适用司法解释的机器，而没有任何主观能动性。
合适的做法应是，最高人民法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院。
6.对刑法的严格解释，只是意外着必须遵循罪行法定原则。
严格解释并不意外这所谓法律存在疑问时做出有利于被告的解释。
存疑时有利于被告的原则，产生于19世纪初的德国，它只是刑事诉讼法上的证据法则…“罪疑唯轻原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释”。
7.刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。
犯罪论构建的方向
犯罪论构建的方向
犯罪论构建的方向，是比较有争论的，主要是结果无价值论和行为无价值论之争。
结果无价值和行为无价值虽然都是客观主义刑法，但是行为无价值论将故意、过失放入违法性阶层，这个必然引起结果无价值论的警惕。
这种警惕源于四要件的缺陷。
四要件理论最受诟病的地方在于容易由主观到客观去定罪，而行为无价值论恰恰也有这种嫌疑，在客观阶层放入了故意、过失因素。
但是行为无价值的观点也很难被驳倒，这才有二分天下的局面。
由于结果无价值论彻底先从客观、从结果出发，国民自由度较高，充分体现谦抑性。
因此，结果无价值论应该是方向。
正如，某人组织了有一二百人参加的长跑比赛，事后有人问要不要给予处罚。
如果从结果无价值论思维思考，明显不宜，但是若从行为无价论思维，则不易看清。
结果无价值论，还是值得学习的。
【张明楷论文】构建犯罪论体系的方法论
中外法学 P ek i ng U n i versity L aw Journa lV o.l 22,N o .1(2010)pp .32-48构建犯罪论体系的方法论张明楷*/总的来看,我们的犯罪构成理论,虽然对前苏联的犯罪构成理论有所修正,但基本上还没有突破前苏联的理论模式,因而应当怎样建立符合我国国情的犯罪构成理论体系,值得我们深入思考和研究。
0112现在,有的学者坚持维护源于苏联的犯罪构成体系;有的学者建议采用德国、日本的三阶层犯罪论体系;有的学者试图构建既非来源于苏俄、也不同于德日、更有别于英美、还相异于法国,因而独具中国特色的犯罪论体系。
不可否认,各种观点的论证与反驳,有利于犯罪论体系的发展与完善。
但是,倘若不明确一些方法论的问题,论证与反驳就难以发挥应有的作用,不能获得应有的效果。
所以,本文就构建犯罪论体系需要明确的几个方法论问题展开讨论。
一、从一元体系到多元体系与德国、日本等国存在多元的犯罪论体系不同,我国在相当长时间内只有一元的犯罪论体系,亦即,将犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面作为犯罪构成的要件,在四要件之外讨论正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由(以下简称四要件体系)。
如所周知,建国后法学理论全盘接受苏联法学理论,刑法学直接引进了苏联的犯罪构成体系。
这在当时不可避免,现在也无可厚非。
十一届三中全会以后,健全社会主义法制,建立刑法理论体系,成为时代的迫切要求。
但是,在短时间内,不可能创立新的犯罪论体系,只能是继续采用建国后曾经采用过的苏联的犯罪论体系。
而且,在上世纪80年代初以及此后相当长一段时间内,刑法学教科书通常由多人集体编写。
集体编写教材,虽然可能凝集多人的智慧,但为了避免教科书的自相矛盾,也会湮没多人的智慧,教科书编写者的独到见解、创新观点基本上不可能被集体编写的教科书所采纳。
于是,集体编写方式成为维护传统理论体系的重要原因。
当然,由于犯罪论体系本身是刑法学的一个重要问题,也导致人们不敢轻易变动传统的体*112清华大学法学院教授。
【刑事理论】张明楷：违法阻却事由与犯罪构成体系
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来源：《法学家》2010年第1期作者：张明楷清华大学法学院教授【内容提要】违法与责任是犯罪的两大支柱，认定犯罪应当从违法到责任；是否存在违法阻却事由，属于是否具有违法性的判断，因此，应当在违法构成要件之后，接着讨论违法阻却事由。
在考察全部构成要件之后才讨论违法阻却事由的做法，不利于对违法性的判断，也不利于保障行为人的自由。
一我国传统的四要件犯罪构成体系，是以客观与主观两个描述性概念为支柱建立起来的，而不是以违法与责任两个评价性概念为支柱构建的。
如所周知，在德国、日本等大陆法系国家，不管是采取两阶层体系（不法与责任），还是采取三阶层体系（构成要件符合性、违法性与有责性），抑或采取四阶层体系（构成要件符合性、违法阻却事由、责任、责任阻却事由），其支柱都是违法与责任，实质上是相同的。
换言之，是否以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，是我国传统的四要件体系与德日阶层体系的实质区别。
将违法与有责作为犯罪论体系的两大支柱，并不意味着违法与有责的先后关系可以颠倒。
“犯罪并不是像水在化学上由氢气与氧气组成一样意义的由几个要素组成。
”违法所讨论的是，行为是否被刑法所禁止，从实质上说，行为是否造成了法益侵害及其危险；责任所讨论的问题是，能否将某种违法事实归责于行为人，能将何种范围的违法事实归责于行为人。
只有在通过客观判断得出了行为具有违法性的结论之后，才能进一步判断能否将违法事实归咎于行为人。
所以，必须先判断违法，后判断责任。
二在讨论违法阻却事由与犯罪构成体系的关系之前，有必要先简要说明责任要素（或责任构成要件）与责任阻却事由的关系。
有责性的基础，是具有辨认控制能力的人，具有接受法律规范的要求、实施合法行为的可能性，却不接受法律规范的要求，实施了符合客观构成要件的违法行为。
张明楷二阶层理论
2
属于类型性的法益侵害行为，即从社会 相当性上评价属于社会生活中被禁止的 有法益侵犯可能性的行为
实行行为与其他刑法理论的关联 1 影响犯罪未遂、犯罪预备的区分 如果已经着手实行行 为，绝对不可能成立 犯罪预备。 如果没有法益侵犯性 的行为存在，那就没 有犯罪的存在 因果关系是讨论实行 行为与实害结果之间 的关系，如果没有实 行行为，那么实害结 果就只能是另一实行 行为或者自然事件导 致 共同犯罪人根据分工 不同，可以分为实行 犯、教唆犯与帮助犯 甲抢劫乙，乙逃跑， 钱包掉下。甲拾得钱 包离开。甲成立抢劫 未遂和盗窃罪的想象 竞合，从一重。
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罪的共同犯罪。 这也是间接正 犯与被利用者构成共同犯罪 的体现。 注意： 间接正犯也可能成立共 同犯罪。 案例：甲欺骗乙说： “丙欠我 100 万， 你帮我把他关起来要 债。 ” 乙信以为真， 关押了丙， 甲随后向丙的亲属勒索财物。 甲是绑架罪的间接正犯， 乙与 甲成立共犯 （乙成立非法拘禁 罪） 。 5．利用他人的合法行为（正 当防卫、紧急避险等） 。 案例 1：甲迫使乙杀丙，同时 将乙要杀丙的实施告知丙， 让 丙在正当防卫时杀死丙， 后来 丙果真在正当防卫时杀死了 乙。 甲成立故意杀人罪的间接 正犯。 案例 2： 甲诬告陷害乙犯故意 杀人罪， 后来司法机关判处乙 死刑立即执行的， 甲成立故意 杀人罪的间接正犯与诬告陷 害罪的想象竞合犯。 案例 1： 丈夫甲和妻子乙吵架 后离家出走， 有杀乙故意的邻 居丙告诉乙： “你假装上吊， 我马上打电话叫甲回来看看， 吓吓他， 让他以后不敢再和你 争吵。 ”以听从丙的意见，将 搭在房梁上的绳子套在脖子 上，丙便离开，乙很快吊死。 丙成立故意杀人罪的间接正 犯。 案例 2： 兽医甲谎称乙饲养的 狗是疯狗，使乙杀死该狗的， 甲属于故意毁坏财物罪的间 接正犯。 案例 3：甲强迫乙自杀的，成 立故意杀人罪的间接正犯。
张明楷的三阶层理论
2009年新大纲刑法【命题人张明楷三阶层理论】一、关于犯罪论体系的变化2009年司法考试大纲全面采用了司法考试命题人张明楷引进的德日三阶层递进式犯罪论体系,原来的四要件论在新大纲中荡然无存,第三至五章章名也变成了构成要件该当性、违法性、有责性。
这一变化让很多考生惶恐不安,不知如何进行复习。
其实,大纲的变化看似很大,实则并不大。
甚至可以说,和2008年相比,没有新增考点。
这是因为,这些知识点,我们在2008年都学过了,现在只是对原来的知识点进行了重新排列组合而已。
(一)何为三阶层递进式犯罪论体系?大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。
其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。
一个行为要构成犯罪,除了行为符合构成要件并属于违法之外,行为人亦必须负有责任。
该理论在判断一个行为是否构成犯罪时,首先判断该行为是否符合某罪的构成要件(构成要件该当性就是构成要件符合性)。
如果符合,再判断该行为是否具有违法性。
通常来说,符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。
但有时也有例外,例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。
如果具有违法性,再判断行为人是否具有有责性,即行为人是否负有责任。
通常来说,符合前两个要件的,就具有有责性。
但是也有例外。
例如13周岁的少年故意杀人的,或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的,就没有有责性,就不承担刑事责任。
我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式:18周岁的王某因为和李某不和,持刀将其刺死。
第一步:王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件:一个人故意剥夺他人的生命?符合。
第二步:王某的行为是否具有违法性?经查,王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由(也称违法阻却事由,即阻却违法性的事由。
阻却,即排除)。
因此具有违法性。
第三步:王某是否具有有责性?经查,王某精神正常,年满18周岁。
因此,应当负责,具有有责性。
三个条件同时具备,王某的行为构成犯罪。
请用大陆法系的犯罪构成理论分析以下两个案例:(1)李某,18周岁。
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中外法学 P ek i ng U n i versity L aw Journa lV o.l 22,N o .1(2010)pp .32-48构建犯罪论体系的方法论张明楷*/总的来看,我们的犯罪构成理论,虽然对前苏联的犯罪构成理论有所修正,但基本上还没有突破前苏联的理论模式,因而应当怎样建立符合我国国情的犯罪构成理论体系,值得我们深入思考和研究。
0112现在,有的学者坚持维护源于苏联的犯罪构成体系;有的学者建议采用德国、日本的三阶层犯罪论体系;有的学者试图构建既非来源于苏俄、也不同于德日、更有别于英美、还相异于法国,因而独具中国特色的犯罪论体系。
不可否认,各种观点的论证与反驳,有利于犯罪论体系的发展与完善。
但是,倘若不明确一些方法论的问题,论证与反驳就难以发挥应有的作用,不能获得应有的效果。
所以,本文就构建犯罪论体系需要明确的几个方法论问题展开讨论。
一、从一元体系到多元体系与德国、日本等国存在多元的犯罪论体系不同,我国在相当长时间内只有一元的犯罪论体系,亦即,将犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面作为犯罪构成的要件,在四要件之外讨论正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由(以下简称四要件体系)。
如所周知,建国后法学理论全盘接受苏联法学理论,刑法学直接引进了苏联的犯罪构成体系。
这在当时不可避免,现在也无可厚非。
十一届三中全会以后,健全社会主义法制,建立刑法理论体系,成为时代的迫切要求。
但是,在短时间内,不可能创立新的犯罪论体系,只能是继续采用建国后曾经采用过的苏联的犯罪论体系。
而且,在上世纪80年代初以及此后相当长一段时间内,刑法学教科书通常由多人集体编写。
集体编写教材,虽然可能凝集多人的智慧,但为了避免教科书的自相矛盾,也会湮没多人的智慧,教科书编写者的独到见解、创新观点基本上不可能被集体编写的教科书所采纳。
于是,集体编写方式成为维护传统理论体系的重要原因。
当然,由于犯罪论体系本身是刑法学的一个重要问题,也导致人们不敢轻易变动传统的体*112清华大学法学院教授。
高铭暄、马克昌主编:5刑法学6(上编),中国法制出版社1999年版,页85。
系。
于是,一元的犯罪论体系独存的局面,在很长时间内得以维护。
在国外,并非仅有一种犯罪论体系,相反,几乎总是多元的犯罪论体系并存。
首先,从外形上看,在德国、日本等大陆法系国家,虽然多数人采取三阶层体系,但也有不少学者采取四阶层(如行为、构成要件符合性、违法性、有责性)或者二阶层体系(如不法与责任)。
例如,在德国,二阶层体系在战后及现在均有很多支持者(Eng isch、A rthur K auf m ann、Lange、Schaffstei n、O tte、Sch ne m ann等);122C laus R inck在其D er Zw eistufige D elikts aufbar (2000)一书中,为二阶层犯罪论体系(不法与责任)提供了详细的根据。
132此外,即使表面上采取的所谓三阶层体系,其框架也不完全相同,如通行的是构成要件符合性、违法性与有责性,但也有学者采取行为、不法、责任的体系。
142同样,在以前的苏联和当今的俄罗斯,也不是只有四要件体系。
现在,俄罗斯不仅存在不同的三要件说,而且,/由两要件组成犯罪构成的观点,又存在着具体由哪两个要件组成的不同0;俄罗斯学者也认为:/在刑法理论上没有惟一的构成,而是存在着构成的很多版本0。
152其次,在德国、日本,即使同样采取三阶层或四阶层体系,其基本内容也因人而异。
¹古典犯罪论体系以经验主义为基础,采取因果行为论,认为构成要件仅限于客观的、记述的要素,在因果关系上采取纯粹因果律即条件说;主张客观违法性论与形式违法性,只承认法定的违法阻却事由;采取心理责任论,故意、过失是责任形式,违法性的认识是故意的内容。
º新古典犯罪论体系以新康德主义为基础,采取社会行为论,认为构成要件不仅包括客观的、记述的要素,而且包括规范的要素与主观的超过要素,在因果关系上采取纯粹因果律即条件说;主张客观的违法性论,但承认主观的违法要素,采取实质违法性论,承认超法规的违法阻却事由;采取规范责任论,但依然认为故意、过失是责任形式。
»目的论犯罪论体系采取目的行为论,认为构成要件既包括客观的、记述的要素,也包括规范的要素、主观的要素,故意成为违法类型的构成要件要素,在因果关系上采取纯粹因果律即条件说;采取实质违法性论,承认超法规的违法阻却事由;采取规范责任论,主张违法性的认识是责任的内容(责任说),过失犯的客观的注意义务属于构成要件,缺乏注意的非难可能性是责任内容。
¼新古典与目的论相结合的犯罪论体系采取社会行为论,认为故意既是构成要件要素,也是责任要素;其他方面与目的论犯罪体系基本相同。
½目的理性犯罪论体系的基础是新康德主义与新黑格尔主义;采取人格行为论,认为故意是违法类型的构成要件要素;采取客观归责理论,对因果关系也进行价值判断;采取实质违法性论,承认超法规的违法阻却事由;采用非难可能性与预防必要性相结合的责任论。
162不难看出,/新康德主义的思想和刑法的自然主义比较起来,对于刑法学的体系和方法简直就是一场革命,但是令人惊讶的是,刑法体系四个阶层的区分方法和阶层顺序的结论,却在原有的构建犯罪论体系的方法论122 132 142 152162V g.l,C laus R ox i n,Strafrecht A ll g e m e i ner T e i,l Band I,4.A uf.l,M nchen:C.H.B eck,2006,S.287.参见(日)井田良:5刑法总论N理论构造6,成文堂2005年版,页131。
参见张明楷:5外国刑法纲要6,2007年第2版,页67-69。
董玉庭、龙长海:/俄罗斯刑法理论上关于犯罪构成结构的争议性问题0,5北方法学62008年第4期,页156、页153。
参见Rox i n,见前注122,S.199;f(日)山中敬一:5刑法总论6,成文堂2008年第2版,页130以下;林东茂:5一个知识论上的刑法学思考6,五南图书出版股份有限公司2007年增订3版,页23以下;李立众: 5犯罪成立理论研究6,法律出版社2006年版,页61以下。
范围内继续存在。
行为、构成要件合致性、违法性和有责性、极度限缩的客观处罚条件以及阻却刑罚事由的类型,仍被当作刑法体系的基本要素,并且依旧维持所列的顺序,同时在彼此之间的界限,只有极少的变动。
0172概言之,同样在外表上采取三阶层体系的学者,其基本内容并不完全相同。
最后,在德国、日本等大陆法系国家,即使是同一学者,在不同时期或者在不同著作中,也可能采取不同的犯罪论体系。
例如,C laus Rox i n的刑法教科书的第一版与第二版,采取的是二阶层体系,第三版与第四版则采取的是三阶层体系。
182前田雅英的5刑法总论讲义6第一至三版的犯罪论体系为:客观的构成要件、正当化事由、责任;第四版的犯罪论体系为:客观的构成要件、主观的构成要件要素、违法性阻却事由、责任阻却事由。
192平野龙一的5刑法总论6第二编/犯罪总论0的体系为:犯罪成立的一般要件(即犯罪类型,包括行为、结果、因果关系、不作为、故意、过失)、阻却犯罪成立的事由(包括违法阻却事由与责任阻却事由)、扩张犯罪成立的事由(包括未遂犯、共犯)、罪数。
1102但平野龙一的5刑法概说6第二编/犯罪总论0的体系则是:构成要件该当行为、违法阻却事由、责任要件、责任阻却事由。
1112同时采用两种不同体系著书立说,在国外也并非异常现象。
在现代国家,多元的犯罪论体系并存,是一种很正常的现象。
/因为每一个研究者的个人生活命运、他的社会地位以及他的政治地位都自然而然地会一起融入自己的经验里。
,,事实上,毋庸否认,不仅在困难问题的提出,而且在解释各种具体的文献,尤其是把被探讨的各种事实纳入相互联系和因而是对它们作总体把握之时,研究者的个人人格及其受制约性,总是发挥某种作用。
0换言之,/在人文科学的领域里,一个研究者提出种种问题与假设,肯定并不独立于他的整个人格,因而也并不独立于他的生活状况、他在社会里的地位。
因为认识嵌入到心灵生活的整体中去。
01122学者的经历不同、阅读范围的差异、对某种犯罪论体系的贡献大小与有无,都会影响他对犯罪论体系的看法。
所以,只要学者们可以自由地发表自己的看法,一个国家就不可能只有一种标准的、不可动摇的犯罪论体系。
即使在某段时间内,一国之内的多数学者赞成或倾向于某种犯罪论体系,也不意味着必须永远维持这种犯罪论体系。
在人文社会科学领域,/可能总是存在着不同于一种叙述的另一种叙述,总是存在着应予考虑的另一个因素0。
1132因此,总是有人在维护传统的犯罪论体系,有人要批判传统的犯罪论体系,这是极为正常的现象。
况且,只要个人独撰教科书的现象越来越普遍,多元犯罪论体系并存的局面就不可避免。
中外法学2010年第1期172182 1921102 1112 1122 1132(德)许逎曼:/刑法体系思想导论0,载许玉秀、陈志辉合编:5不移不惑献身法与正义)))许迺曼教授刑事法论文选辑6,台北春风煦日论坛2006年版,页274。
V g.l,C laus R ox i n,Strafrecht A ll g e m e i ner T ei,l Band I,4.Au f.l,M nchen:C.H.Beck,1.A uf.l,1959, 2.A uf.l,1970,3.A uf.l,1997,4.A uf.l,2006.参见(日)前田雅英:5刑法总论讲义6,东京大学出版会1988年第1版,1994年第2版,1998年第3版,2006年第4版。
参见(日)平野龙一:5刑法总论I6,有斐阁1972年版;5刑法总论II6,有斐阁1975年版。
参见(日)平野龙一:5刑法概说6,东京大学出版会1977年版。
(德)H.科殷:5法哲学6,林荣远译,华夏出版社2003年版,页84-85、86。
(英)韦恩#莫里森:5法理学6,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,页2。
即便某种犯罪论体系的形成具有历史的必然性或者合理性,但社会的变化与学术的发展也可能使之发生动摇。
例如,在美国,虽然/犯行、犯意、抗辩事由0的体系由来已久,但现在也出现了赞成三阶层体系的观点。
如弗莱彻认为,犯罪的结构包括三个方面的内容:一是构成要件。
/这是一套客观和主观要素,它们构成基于指控的、可入罪的案件。
构成要件的轮廓是由禁止性规范设定的。
0二是违法和正当化事由。
/典型情况下,对构成要件违反都是违法的,但在特殊情况下,通过诉诸一条-允许违反.的相冲突的规范,行为可能被正当化。
0三是罪责、归责和可宥。