2018年司法考试四卷试题及答案三

2018年司法考试四卷试题及答案三
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2018年司法考试四卷试题及答案三
【案例一】
1995年3月，香港狄某从香港经深圳A区海关走私了价值50万元港币的照相器材。

深圳市A区公安分局经深圳市公安局批准，决定拘留狄某，因狄某逃回香港而未果。

1998年4月，狄某又从香港经福州市B县走私汽车，价值达500万港制，B县公安局经福州市检察院批准，拘留并逮捕了狄某。

为狄某走私一案的管辖。

深圳经有关部门协调，管辖问题终获解决，最后由C市C法院审理此案。

C 法院认为此案重大复杂，决定在案件开庭审判前，将案件分别报送C 市政府和上级法院审批。

C市政府批复，港商狄某在C市有巨额投资，应从轻判处，上级法院也对案件的处理提出了一些具体意见。

C法院审判委员会根据政府的批复和上级法院的意见，对狄某走私一案作出了判决意见，合议庭在审理过程中执行。

请问：
(1)对狄某走私一案，A区公安局和B县公安局谁有管辖权?其法律依据是什么?
(2)根据我国划分瑾管辖的基本原则，狄某走私案应由谁管辖?简要说明理由。

(3)在C法院审理该案的过程中，C法院的做法有哪些错误?这些错误违背了刑事诉讼的哪些基本制度?简要说明理由。

【参考答案】
(1)A区公安分局与B县公安局均有管辖权其法律依据是《刑事诉讼法》第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。

”
(2)我国划分刑事管辖的基本原则是，有利于准确及时地查明案件事实，审结案件。

该案的犯罪人和主要犯罪地均在B县，故应由B 县公安局管辖。

(3)C法院的错误有：
①C法院将案件报C市政府审批，这样做实际上变成了由政府部门审理决定案件，违背了人民法院依法独立审判的原则。

②C法院将案件报上级法院提出意见，这样做实际上使二审变成了一审，损害了被告人上诉的权利，违背了两审终审制。

③C法院审判委员会在合议庭开庭审判前讨论决定案件，这样做使合议庭开庭审理不能发挥作用，损害了《刑事诉讼法》开庭审理中的调查辩论制度。

【案例二】
A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同，甲公司向乙公司购买冰箱200台，每台价格是1500元。

双方约定由乙公司代办托运，甲公司在收到货物后的10日内付款，合同的违约金为合同价款的10%，并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。

但是，在合同签订后，乙公司因为资金不足，发生生产困难，没有能
够按照合同约定的时间交付货物。

甲公司要求乙公司支付违约金，乙公司拒绝，双方发生争议，甲公司提起诉讼。

(第1题1分，2-7题每题1.5分)
问：1、甲乙双方约定合同的签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，该管辖协议是否有效?
2、如果双方当事人约定C地为合同的履行地，并且约定合同履行地的法院为合同纠纷的管辖法院，考|试/大请问此时就本案而言，C地的法院是否因此而取得管辖权?为什么?
3、本案件中，如果双方当事人没有约定管辖协议，那么，甲公司可以向哪个法院提起诉讼?
4、如果当事人双方在合同中仅仅约定了合同的履行地为C地，并没有约定管辖协议，此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼?
5、如果双方当事人为了平等地保护双方的利益，在合同中约定因为合同发生纠纷，当事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起诉讼，那么，此时甲公司可以向哪个法院提起诉讼?
6、如果乙公司已经交付了货物，合同的实际履行地是D地，但是，甲公司没有能够按时支付价款，双方发生争议，乙公司提起诉讼，此时，乙公司向D地的法院提起了诉讼，甲公司应诉答辩，没有提出异议，此时D 地的法院是否因此而享有管辖权?
7、如果双方当事人在合同中并没有约定合同纠纷的管辖法院，而是在合同发生纠纷后，才书面约定了合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，此时的管辖协议是否有效?
【参考答案】
1、该管辖协议有效，因为是在书面合同中约定了合同签订地的法院为合同纠纷管辖法院，不违反专属管辖和级别管辖等特殊规定，具备了管辖协议生效的条件。

2、此时C地的法院取得管辖权，因为双方当事人约定C地的法院为合同纠纷的管辖法院并不违反法律的禁止规定，而且也符合管辖协议的生效条件，因此，C地的法院取得管辖权。

3、如果双方当事人没有约定管辖协议。

那么根据民事诉讼法的规定，合同纠纷应当由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。

但是，根据最高人民法院《民事诉讼法意见》的规定，因为合同纠纷提起诉讼，如果合同没有实际履行，而且双方当事人的住所地又都不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地的人民法院管辖。

因此，在当事人双方没有约定管辖协议的情况下，因为本案件中的合同没有实际履行，如果当事人双方在合同中没有约定合同履行地或者是合同中约定的合同履行地与原告住所地和被告住所地均不同，则原告只能向被告住所地的人民法院提起诉讼，也就是向B地的人民法院提起诉讼。

4、此时，甲公司应当向被告所在地D地的人民法院提起诉讼。

理由同上题答案。

5、此时双方当事人约定的管辖协议无效，甲公司只能按照法定管辖向被告住所地或者是合同履行地的法院提起诉讼。

同时，考虑到本案中的合同没有实际履行，因此，此时应当按照上述第三题的情况
处理。

因为最高人民法院的《民事诉讼法意见》规定，合同双方当事人选择的协议不明确或者选择了民事诉讼法规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或者是标的物所在地的人民法院中的两个以上法院管辖的，选择管辖的协议无效，此时依照民事诉讼法规定的法定管辖处理。

6、此时D地的人民法院取得管辖权。

虽然当事人双方在合同中约定了合同纠纷的管辖法院，但是原告没有向约定的管辖法院提起诉讼，被告在答辩期间没有提出管辖权异议，应当视为双方当事人放弃了管辖协议。

7、此时的管辖协议依然有效，因为管辖协议可以作为购销合同的一部分，也可以独立于购销合同。

只要当事人双方书面约定，符合合同生效的一般要件，并且不违反法律关于管辖协议的禁止性规定，管辖协议就具有法律效力。

【案例三】
一个住所在法国的法籍男子在19岁时与一个住所在英国年满25岁的英国籍女子结婚。

他们在英国按英国的方式举行了结婚仪式。

但是，该婚姻随后在一件由该男子提起诉讼中被法国法院宣告无效。

按照《法国民法典》第148条规定，年龄在21岁以下的人结婚，须得父母同意。

而且，法国法视父母同意为未成年人结婚的必要条件，应依当事人各自的属人法。

然而，英国法把父母对未成年人婚姻的同意作为婚姻形式问题，受婚姻举行地法调整。

1908年，此案在英国法院起诉。

【问题】
1.此案涉及国际私法上的哪一问题，依哪国法进行?
2.本案如何判决?
【解题思路】
由于各国的法律存在差异，同一事实在各国法律上的定性不同，这就要求法官在审理涉外案件时对有关的人、物、行为进行识别。

比如，是合同问题还是侵权问题，是实体法问题还是程序法问题，是结婚能力问题还是婚姻形式问题。

只有先明确这一点，才能恰当地援引冲突规范去选择准据法。

本案中英国法院把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题。

这是援引有关婚姻形式冲突规范的前提。

关于这个问题的做法有三种：婚姻举行地法、当事人本国法和当事人住所地法。

本案中英国法院采用了婚姻举行地法(英国法)来决定婚姻形式，确认了当事人之间的婚姻。

【参考答案】
1.此案涉及国际私法上的识别问题，应依法院地法即英国法进行识别。

2.依英国法识别，父母对未成年人婚姻的同意为婚姻形式问题，依“场所支配行为”这一规则，应由婚姻举行地法调整即由英国法调整。

依英国法该婚姻是合法成立的，故判决确认诉讼当事人之间的婚姻。

1.甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户，三人商定合伙经营
跑运输，每人出资20万元入伙，同时甲提出其业务经理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不须缴纳出资，乙、丙表示同意。

四人一致同意由丁作为日常业务负责人。

后甲因其他事项提出退伙，并放弃在合伙中的份额，乙、丙、丁表示同意。

3天后，丁在运输中撞伤他人，须支付赔偿费60万元，为此引起纠纷。

请回答下列问题：
(1)丁以其管理才能入伙是否有效? (2)赔偿费60万元应该如何承担?
(1)有效。

依照《民法通则》和《合伙企业法》的规定，普通合伙合伙人可以以劳务出资。

(2)由乙、丙、丁承担无限连带责任。

退伙人只对合伙期间的债务负担连带责任，因为本案中甲已经退伙，对退伙后产生的债务不承担责任。